ת.א. 9443-08-14 בן ארי ואח' נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ

בפני כבוד השופטת  עדנה יוסף-קוזין

תובעים:

1.אריה בן-ארי

2.שרה בן-ארי

נגד

נתבע:

בנק המזרחי טפחות בע"מ

ב"כ הנתבע – עו"ד יצחק גולדשטיין, עו"ד אברהם גולדשטיין

פסק דין

התובעים, אריה ושרה בן ארי, שהם בני זוג (להלן: "התובע", "התובעת"), נטלו מהבנק (להלן: "הנתבע" או "הבנק"), מספר הלוואות. להבטחת תשלום ההלוואות התובעים משכנו לטובת הבנק את זכויותיהם בבית מגוריהם בשטר משכנתא מיום 08.12.99. (להלן: "הבית").
א. מבוא

2. ממרץ 1999 לערך ועד שנת 2005 התובע, עורך דין במקצועו, ייצג את הבנק בהליכי גבייה נגד חייבים. הבנק, אשר טען כי התובע לא העביר לידיו את מלוא הסכומים שגבה עבורו, נקט נגד התובע בהליכים שבגדרם הוטלו שני עיקולים על זכויות התובע בבית. התביעה הכספית שהגיש הבנק נגד התובע התקבלה ונקבע כי על התובע להשיב לבנק סכום של כ- 2,000,000 ש"ח. ערעורים שהגיש התובע על פסק הדין שניתן בעניינו נדחו.

3. מאחר שהתובע לא שילם חובו לבנק, הבנק הגיש להוצאה לפועל בקשה למימוש המשכנתא על מלוא החוב המובטח באמצעותה, לרבות חובו הפסוק של התובע. החוב בגין הלוואות המשכנתא בתיק הוצאה לפועל מספר 20-17538-10-3, נכון ליום 15.06.16, הוא בסך 652,008 ש"ח. חובו הפסוק של התובע בתיק הוצאה לפועל מספר 01-32563-10-9 עומד, נכון ליום 06.06.16, על סך 3,062,897 ש"ח. (תדפיסי החוב צורפו כנספח ב' לתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעם הבנק).

4. בהתנגדות שהוגשה למימוש המשכנתא התובעים טענו, בין שאר טענות, כי הבנק אינו רשאי לממש את המשכנתא ביחס לחלקה של התובעת משום שעמדה בתשלומי ההלוואה המובטחת במשכנתא במלואם ובמועדם. התובעים טענו כי בכל הנוגע לחובו הפסוק של התובע, היה על הבנק לפעול למימוש העיקולים הרשומים על חלקו של התובע בבית כנושה רגיל ולא כנושה מובטח. התדיינות בטענה זו התנהלה בארבעה ערכאות וסופה בהחלטת בית המשפט העליון (כבוד השופט צ' זילברטל), מיום 06.06.13 ברע"א 3180/13, בה נדחתה טענת התובעים.

5. לאחר זאת התובעים הגישו במסגרת הבקשה למימוש משכנתא בתיק ההוצאה לפועל הליכים נוספים, בהם בקשה לסגירת תיק ובקשה למשפט חוזר. גם על ההחלטות שניתנו בבקשות אלה ובערעורים עליהן הוגשו בקשות רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 4057/14, רע"א 1109/15). בקשות התובעים, הערעורים ובקשות רשות הערעור נדחו.

6. בהליך זה, אשר נפתח ביום 10.08.14, התובעים עתרו בכתב התביעה המתוקן כדלקמן:

א. להורות כי הבית יימכר כתפוס כאשר התובעת תישאר בבית ותמורת המכירה כתפוסה, לאחר ניכוי יתרת המשכנתא, תועבר לתובעת אשר תוסיף להתגורר בבית.

ב. להצהיר כי לא ניתן לפנות את התובעת מביתה ויש למכרו כדירה תפוסה.

ג. לחלופין, להצהיר על בטלות סעיף הוויתור על הזכות לדיירות המוגנת ועל הזכות לדיור חלוף וכי לא ניתן לפנות את התובעים מביתם כל עוד לא תוסדר זכות הדיירות המוגנת ו/או הדיור החלוף.

7. בהחלטה מיום 01.12.15 (כבוד השופט א' כנעאן), תביעת התובע נדחתה בשל אי הפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, בה חויב התובע בהחלטה מיום 28.06.15. עניינו של פסק דין הוא, אפוא, תביעתה של התובעת בלבד.

ב. טענות הצדדים

ב(1) טענות התובעת

8. התובעים נטלו מהבנק בשנים 1995-1998 מספר הלוואות לצורך בניית ביתם. להבטחת תשלום ההלוואות, התובעים חתמו על שטרות משכנתא בהם משכנו לטובת הבנק את זכויותיהם בבית. כל הטיפול מול הבנק בנטילת הלוואות בוצע על ידי התובע בלבד. כל שהתובעת עשתה הוא לחתום על המסמכים שהובאו הביתה על ידי התובע. התובע אמר לתובעת לחתום על המסמכים והתובעת כאשה נאמנה ומאמינה חתמה מבלי להופיע בבנק או מול פקיד של הבנק.

9. אחר גמר בניית הבית בדצמבר 1998, התובע, שהיה עורך דין במקצועו, החל לייצג את הבנק בהליכי גבייה נגד חייבים. לאחר שש שנים התעוררו מחלוקות חשבונאיות בין התובע לבין הנתבע ולאורן התובע קיזז מכספי הבנק. הבנק, אשר טען כי התובע לא העביר לידיו את מלוא הסכומים שגבה עבורו, נקט נגד התובע בהליכים שונים שבגדרם הוטלו שני עיקולים על זכויות התובע בבית.

10. הנתבע הגיש ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש משכנתא על דירת מגורים לפי סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, על אף שהתובעים עמדו בהחזרי המשכנתא. הבית הועמד למימוש רק בגין חובו של התובע לבנק.

11. התובעים לא ויתרו מעולם על זכות הדיירות המוגנת ועל הזכות לדיור חלוף ומעולם לא ישבו מול פקיד בנק שהבהיר להם כי הם מוותרים על דיירות מוגנת ו/או על דיור חלוף. אומנם התובע הוא עו"ד בהכשרתו אך הוא קיבל את המסמכים מהבנק לחתימתו ולחתימת אשתו ומעולם לא הובהר לתובעים על ידי נציגי הבנק כי חתימתם על שטרות המשכנתא תאפשר הגשת השטר לביצוע גם כאשר ייווצר חוב לבנק כתוצאה מקשרי עבודה עתידית של התובע עם הבנק.

12. התובעת לא וויתרה מעולם על זכות לדיירות מוגנת ועל זכות לדיור חלוף ואינה חייבת לבנק דבר בגין חוב התובע ששימש עילה להגשת הבקשה למימוש המשכנתא.

13. הליכי המימוש לא ננקטו בשל חוב של התובעת לבנק ולכן היא זכאית להמשך מגוריה בבית שמחציתו בבעלותה ולמכירת הבית כתפוס.

14. הבקשה למימוש משכנתא הוגשה לפי סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל שנועד אך ורק לביצוע שטרות משכנתא במקרה של פיגורים בהחזר משכנתא ועל פי חוק ההוצאה לפועל אין מקור חוקי אחר להגשת בקשה לביצוע שטר משכנתא על דירת מגורים.

…

ב(2) טענות הנתבע

16. טענת התובעת, לפיה אין מקור חוקי לתיק ההוצאה לפועל בו הוגשה הבקשה למימוש משכנתא הוכרעה על ידי בית המשפט העליון (רע"א 3180/13; רע"א 4057/14; רע"א 4198/14; רע"א 1109/15 ועוד), שקבע כי תיק ההוצאה לפועל נפתח כדין וכי ניתן לממש גם את חלקה של התובעת בבית בגין חובו הפסוק של התובע.

17. התובעים נטלו מהבנק מספר הלוואות החל משנת 1995 ועד 1998 וחתמו על הסכמי הלוואות. בכל הסכמי ההלוואות התובעים הצהירו כי תנאי מסמכי השעבוד הנוהגים בבנק מוכרים להם והם מסכימים לתוכנם.

18. פקידי הבנק נוהגים להסביר ללקוחות את משמעות שטר המשכנתא ואת מהות הוויתור על הדיירות המוגנת והדיור החלוף.

19. התובעים חתמו במועדים שונים על שטר משכוו ועל ארבעה שטרות משכנתא ונספחים ביחס לדירתם מגוריהם הקודמת אשר לימים נמכרה ותחתיה נקנה הבית נשוא התובענה. בשטרות המשכנתא אישר עו"ד יצחק אזולאי ז"ל כי התובעים התייצבו לפניו וכי הוא הסביר להם את מהות העסקה ואת תוצאותיה המשפטיות.

20. על שטר המשכנתא ותנאי המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא התובע חתם בשמו ובשם התובעת, על פי ייפוי כוח, בפני כבוד הרשמת הבכירה (כתוארה היום, ועו"ד באותו מועד) יונת הברפלד, אשר אישרה כי הסבירה לחותם את מהות העסקה ואת תוצאותיה המשפטיות. כמו כן, יש לייחס לתובעת את ידיעת השלוח (התובע).

21. בשטר המשכון ובכל השטרות ונספחי המשכנתא התובעים אישרו והסכימו כי הם מוותרים על כל ההגנות מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 ו/או מכוח סעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"'ז-1967.

22. התובעת בלבד יכולה להעיד על ידיעתה והבנתה אולם היא התחמקה מלהעיד. עדות התובע על ידיעתה של התובעת והבנתה אינה אלא עדות שמיעה.

23. טענות החייבים התיישנו והן לוקות בשיהוי כבד.

24. בית המשפט העליון קבע בפסק דין חלוט (רע"א 3180/13) כי ניתן לממש את המשכנתא וכי הבנק זכאי לפעול למימוש המשכנתא, כולל חלקה של התובעת, גם לגביית חובו הפסוק של התובע בלבד וגם אם התובעת לא הייתה שותפה ביצירת החוב. קביעה זו מהווה מעשה בי דין.

ג. העדים

25. מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע ותצהיר עדות ראשית של מר חיים קויפמן, שהיה בעברו עובד הנתבע. התובעת לא הגישה תצהיר עדות ראשית ולא העידה בבית המשפט.

26. מטעם הנתבע הוגש תצהיר עדות ראשית של מר חיים זילבר המשמש בתפקיד מורשה חתימה במחלקת גביית משכנתאות של הנתבעת וכן תצהיר עדות ראשית של גב' דליה צמח, ראש צוות משכנתאות בסניף כרמל חיפה של הנתבע.

27. ארבעת המצהירים העידו גם בחקירה נגדית.

28. כבוד הרשמת הבכירה יונת הברפלד, בהיותה עו"ד, אישרה ביום 08.12.99 את חתימת התובע על שטר המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא. לבקשת הנתבע, בהחלטה מיום 24.05.17 הוצגו לכבוד הרשמת הבכירה שאלות. הרשמת הבכירה השיבה לשאלות במכתב מיום 04.06.17.

ד. דיון

ד(1) דיירות מוגנת ודיור חלוף

ד(1)(א) רקע עובדתי

29. התובעים נטלו מהבנק מספר הלוואות בשנים 1995-1998 וחתמו על מספר הסכמי הלוואה:

א.  ביום 01.10.95 התובעים חתמו על הסכם הלוואה 895193357 על סך 1,050,000 ש"ח, על שטר/הסכם משכוו ועל הודעת משכון ללא הגבלה בסכום. על פי המסמכים, חתימות התובעים על הסכם ההלוואה אושרו על ידי מר קויפמן ועל שטר המשכון התובעים חתמו בפניו. בסעיף 3(ב) לשטר/הסכם המשכון התובעים וויתרו על ההגנות מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 , וסעיפים 38 ו 39- לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967.

ב. ביום 04.01.98 התובעים חתמו על הסכם הלוואה 895780904 על סך 175,000 ש"ח. על פי המסמך, חתימות התובעים על הסכם ההלוואה אושרו על ידי מר קויפמן.

ג. ביום 24.02.98 התובעים חתמו על הסכם הלוואה 896317483 על סך 250,000 ש"ח. על פי המסמך, חתימות התובעים על הסכם ההלוואה אושרו על ידי מר קויפמן.

ד. ביום 27.05.98 התובעים חתמו על הסכם הלוואה 896339518 על סך 200,000 ש"ח. על פי המסמך, חתימות התובעים על הסכם ההלוואה אושרו על ידי מר קויפמן.

30. בכל הסכמי ההלוואות נאמר בסעיף 8(ג): "הלווה מצהיר כי תנאי מסמכי השעבוד הנהוגים בבנק מוכרים לו וכי הוא מסכים לתוכנם." (סעיף 19 ונספחים ז'-י"א לתצהיר מר זילבר).

31. בנוסף, התובעים חתמו במועדים שונים על 4 שטרות משכנתא ונספחי תנאי משכנתא ביחס לדירת מגוריהם הקודמת (גוש 11581 חלקה 49/3), אשר נמכרה בהמשך ותחתיה נרכש הבית נשוא התובענה, כמפורט להלן:

א. ביום 02.10.95 התובעים חתמו על שטר משכנתא (מס' 34260/95). על פי שטר המשכנתא, חתימת התובעים על שטר המשכנתא אושרה ע"י עו"ד יצחק אזולאי ז"ל.

ב. ביום 04.01.98 התובעים חתמו על שטר משכנתא (מס' 1275/98). על פי שטר המשכנתא, חתימת התובעים על שטר המשכנתא אושרה ע"י עו"ד יצחק אזולאי ז"ל.

ג.  ביום 25.02.98 התובעים חתמו על שטר משכנתא נוסף (מס' 7501/98). על פי המסמכים, חתימות התובעים על שטר המשכנתא ועל נספח התנאים המיוחדים של המשכנתא אושרו ע"י עו"ד יצחק אזולאי ז"ל.

ד.  ביום 28.05.98 התובע חתם בשמו ובשם התובעת על שטר משכנתא (מס' 17289/98). על פי שטר המשכנתא, חתימת התובע על שטר המשכנתא אושרה ע"י עו"ד יצחק אזולאי ז"ל. (סעיף 21 ונספחים י"ב-ט"ו לתצהיר מר זילבר).

32. שטר המשכנתא שמכוחו הוגשה בקשת הנתבע למימוש משכנתא הוא מיום 08.12.99 והוא מתייחס לבית מגוריהם הנוכחי של התובעים (גוש 11581 חלקה 35/1). גם על שטר משכנתא זה ועל נספח תנאי המשכנתא התובע חתם בשמו ובשם התובעת מכוח ייפוי כוח מאת התובעת. על פי שטר המשכנתא, התובע חתם בפני כבוד הרשמת הבכירה (כתוארה היום, ועו"ד באותו מועד) יונת הברפלד. (נספח ט"ז לתצהיר מר זילבר).

33. חתימות התובעים על כלל המסמכים, הסכמי הלוואות, הסכם משכון, שטרות משכנתא ונספחי תנאי המשכנתא, אינן שנויות במחלוקת.

ד(1)(ב) התובע

34. התובע הוא בעל רישיון עריכת דין משנת 1978. (פרוט' עמ' 24 ש' 4). במועדי נטילת ההלוואות וחתימת שטרות המשכנתא, אפוא, התובע היה בעל ותק של 17-20 שנות עריכת דין. (נכון למועד התביעה, התובע הושעה מעריכת דין על ידי בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין).

35. התובע הגיש למחלקה המשפטית של הנתבע הצעה מיום 16.12.98 למתן שירותים משפטיים. בהצעה כתב התובע כי הוא עו"ד משנת 1978, כי הוא מנהל משרד עם שותפו, עו"ד יצחק אזולאי, כי במשרד עו"ד נוספת, גב' יונת הברפלד, ושתי מתלמדות בשלב קדם התמחות. בהצעה פורטו נושאי התמחותו: דיני מקרקעין, דיני חוזים, דיני עבודה, מיסוי מקרקעין, משפט מנהלי, תעבורה, הוצאה לפועל, דיני שטרות, ייצוג בבתי המשפט ודיני תכנון ובניה. עוד הצהיר התובע בהצעה כי הוא מייצג מזה 20 שנה יותר משמונה חברות בנייה. (סעיף 36 ונספח י"ח לתצהיר מר זילבר).

36. הנתבע שכר את שרותי התובע. ביום 16.02.99 הנתבע נתן לתובע ייפוי כוח כללי לטיפול משפטי ובין הצדדים נחתם הסכם מיום 15.03.99 (סעיפים 36.3-36.4 ונספח כ' לתצהיר מר זילבר). נכון למועד חתימת שטר המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא, התובע ייצג את הנתבע משך כתשעה חודשים.

37. בחקירתו הנגדית התובע אישר שהוא ייצג את הנתבע בשנים 1999-2005 בתביעות כספיות נגד חייבי משכנתאות ובמימוש דירות. ר' פרוט' עמ' 26 ש' 3-6:

"ש. מאיזו שנה אתה מייצג את הבנק?

 ת. נדמה לי משנת 99 עד שנת 2005.

 ש. ייצגת את הבנק בתביעות?

 ת. בתביעה של כספים מחייבי משכנתאות. גם בדרך של מימוש דירות ממי שלא עמד בתשלום המשכנתא."

38. התובע אישר בחקירתו כי הוא ידע את משמעותה של משכנתא, הוא ידע את תוכנם של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, וכן ידע כי על פי תנאי המשכנתא, במקרה של מימוש המשכנתא התובעים לא יהיו זכאים לדיירות מוגנת ולדיור חלוף. ר' פרוט' עמ' 24 ש' 35-עמ' 25 ש' 4:

"ש.  אתה שהיית עו"ד בזמנו ידעת מהי המשמעות של משכנתא?

  ת.  אני חושב שכן.

  ש.  אתה ידעת מהו סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ו- 38 לחוק ההוצאה לפועל?

 ת. עד היום אני מתבלבל בין הסעיפים. אני ידעתי מה אומרים הסעיפים האלה, ידעתי שהם אומרים שאם לא אשלם את המשכנתא אני מוותר על זכותי לדיירות מוגנת ולדיור חלוף ואני כבר לא צד בתיק."

39. בחקירתו הנגדית התובע אישר שבמסגרת פרקטיקת עבודתו הוא החתים אחרים על שטרות משכנתא ואף חתם על שטרות משכנתא בעצמו מכוח ייפויי כוח מאת לקוחות. (פרוט' עמ' 24 ש' 8-14).

40. לאור האמור לעיל, במועד חתימתו על שטרות המשכנתא בכלל ובמועד חתימתו על שטר המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא בפרט, התובע היה עו"ד בעל ניסיון במשפט אזרחי. במסגרת פרקטיקת עבודתו הוא החתים אחרים על שטרות משכנתא וחתם בעצמו על שטרות משכנתא מכוח ייפויי כוח. העובדה שהוא ייצג את הנתבע כאמור לעיל בסעיפים 36-37, מעידה שהוא הכיר היטב את המסמכים הבנקאיים השונים ואת תכניהם ועל היותו בעל מומחיות בדיני בנקאות ודיני שעבודים. כאמור לעיל בסעיף 38, הוא אף אישר בחקירתו הנגדית כי הוא הכיר את התניה המתייחסת לוויתור על דיירות מוגנת ודיור חלוף וידע את משמעות הסכמתו לתניה זו. כאשר התובע נשאל אם קודם לחתימת שטר המשכנתא נשוא התביעה, עו"ד הברפלד הסבירה לו אודות הוויתור על דיירות מוגנת ודיור חלוף הוא השיב: "כשיושבת לידי עוה"ד שהייתה מתמחה שלי בטח לא תבוא ותסביר לי מהי המשמעות של החתימה שלי, זה נראה לך הגיוני? וכן: "לא מקובל בעולם שאפרוח מלמד תרנגולת." (פרוט' עמ' 25 ש' 8-12). לשיטת התובע עצמו, אפוא, הוא ידע והבין היטב את משמעויות החתימה על שטר משכנתא, הוא היה מודע לוויתור על דיירות מוגנת ודיור חלוף ולהבנת משמעויות אלה הוא לא נזקק לא להסברי פקידי הבנק ולא להסברי עורכי הדין.

41. התובע טען בחקירתו הנגדית כי למרות שהוא אישר בשטרות משכנתא כי הוא הסביר לממשכנים את מהות העסקה ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה וכי הוא שוכנע שהדבר הובן להם, בפועל הוא לא הסביר לחותמים על שטרות המשכנתא דבר. (פרוט' עמ' 24 ש' 29-32). עדותו זו של התובע, אשר משמעותה היא שבדרך של שגרה הוא הצהיר בשטרות משכנתא הצהרות כוזבות, פוגמת במהימנותו.

ד(1)(ג) נציג הבנק

42. מר חיים קויפמן, אשר העיד מטעם התובעת, הועסק שנים רבות על ידי בנק טפחות בסניף חיפה ובסניף קרית ביאליק בתפקידי פקיד הלוואות, מדריך קהל, מנהל מערך עורפי חיפה והצפון של המחלקות שעסקו במתן הלוואות ומנהל מרכז ניהול הלוואות צפון. בתפקידו האחרון שימש כמנהל מחלקת הגבייה הארצית בבנק. (סעיפים 2 ו-3 לתצהיר מר קויפמן).

43. לדברי מר קויפמן בתצהירו, סמוך לאוגוסט 2016 פנתה אליו גב' דליה צמח מבנק מזרחי-טפחות בחיפה בשאלה אם החתים את התובעים על הסכמי ההלוואה. לדבריו, הוא השיב שהוא לא הדריך ולא החתים את התובעים מעולם בקשר להלוואות שנטלו מהבנק. לדבריו, הוא לא היה מעורב בהליכי נטילת ההלוואה של התובעים, אשר נעשו, למיטב ידיעתו, מול גב' צמח וישירות מול מר אילן מנור שהיה מנהל מחוז חיפה של בנק טפחות. (סעיפים 4 ו- 5). כמפורט להלן, עדותו זו של מר קויפמן התבררה כלא נכונה.

44. על פי ארבעת הסכמי ההלוואה כאמור לעיל בסעיף 29, חתימות התובעים עליהם אושרו על ידי מר קויפמן. בחקירתו הנגדית מר קויפמן אישר כי הוא אישר את חתימותיהם של התובעים על הסכמי ההלוואות. עוד אישר בחקירתו שהוא נהג לאשר חתימות על המסמכים הבנקאיים לאחר שהחותמים חתמו בפניו. ר' פרוט' עמ' 31 ש' 1-2:

"ש. כשאתה מאשר חתימות על מסמכים, זה אומר שהם חתמו בפניך?

  ת. בד"כ כן. אני ראיתי את זה. אתם העברתם לי את זה באיזשהו אופן."

יחד עם זאת, מר קויפמן טען בחקירתו שהוא לא יודע מדוע הוא אישר את חתימות התובעים, שהוא לא זוכר שהוא החתים את התובעים על ההסכמים, שהוא לא זוכר אם במסגרת ביקור בבית התובעים הוא החתים אותם על ההסכמים ושהוא לא זוכר באיזה נסיבות הוא החתים את התובעים והיכן. כאשר נשאל אם פגש את התובעת טען שלא פגש אותה בקשר לחתימת הסכמי ההלוואה, כי מעולם לא פגש אותה בבנק וכי פגש אותה בנסיבות אחרות בביתה. בהמשך העלה אפשרות, לפיה התובעים חתמו לא בפניו והוא אישר את חתימותיהם לבקשת פקידי הבנק בשל היכרותו את התובעים. ר' עדותו בפרוט' עמ' 31 ש' 15-עמ' 33 ש' 5: :

"ש. בנספח ט' זה אותו דבר? במובן זה שאתה מאשר חתימות של אריה ושרה בן אריק?

  ת. זה נכון.

  ש. וגם י' ו-יא'?

  ת. כן. אני לא זוכר באיזה נסיבות זה היה.

  ש. אתה יודע מה המשמעות של אישור חתימות על ידי פקיד הבנק?

 ת. אני יודע. זה אומר שהם חתמו לפני. אני לא זוכר את הנסיבות של הדבר הזה, ואני מניח שבגלל הנסיבות של ההיכרות כן הייתי זוכר שעשיתי את זה. למה חתמתי על זה? אני לא יודע.

  ש. פגשת את גב' בן ארי בבית או בבנק?

  ת.  לא פגשתי אותה בהקשר הזה.

  ש.  אי פעם פגשת אותה בבנק?

  ת.  לא.

  ש.  רק בבית פגשת אותה?

  ת.  בנסיבות אחרות.

 ש.  יכול להיות שבאותן נסיבות אחרות ניצלו את ההזדמנות שאתה נמצא בבית לאשר את החתימות?

  ת.  אני לא זוכר אירוע כזה.

  ש.  (ביהמ"ש) איפה זה נחתם.

  ת.  אני בפירוש אומר שאני לא זוכר.

  ש.  (ביהמ"ש) אתה אומר שזה לא בביתם ולא בבנק?

  ת. יכול להיות שהביאו לי ואמרו לי תאשר את זה כי אתה מכיר את האנשים. פקידי הבנק הביאו לי את המסמכים ואמרו לי שאני מכיר את האנשים והחתימות של הזוג בן ארי ולאשר את זה.

  ש. (ביהמ"ש) האם אתה אומר שאתה אישרת את חתימותיהם לאחר שהם חתמו בפנייך?

  ת.  אני לא זוכר שאני החתמתי אותם בפועל.

  ש.  (ביהמ"ש) אבל אתה אומר שהחתימות על המסמכים הם שלך?

  ת. נכון. הדבר היחיד שעולה בדעתי שאחד מפקידי הבנק הביא לי ואמר שאני מכיר את האנשים ושאני יאמת את החתימות שלהם. זה לא היה בפני. זאת אומרת, אני לא זוכר שאני החתמתי אותם בפועל.

  ש. אבל אתה לא שולל את האפשרות שכן אישרת את החתימות בביתם שחתמו בפנייך?

  ת.  אני הייתי זוכר אירוע כזה. אני לא זוכר שאני החתמתי אותם, אבל אם זה היה בביתם הייתי זוכר.

 ש. תעשה לי סדר בדברים. אתה אומר שהמשמעות של אישור חתימות בבנק היה שזה אומר שחתמו בפני מי שמאשר את החתימות?

  ת.  נכון.

  ש. אמרת שלאור השנים הרבות שחלפו, אתה לא שולל את האפשרות שגב' בן ארי לא חתמה בפנייך, אלא הביאו לך את זה חתום על ידה ואתה אישרת את החתימות?

  …

  ת.  זה מה שאני אמרתי גם קודם. אני אמרתי שזה יכול להיות המקרה.

 ש. יכולה להיות גם אפשרות שכן היית בסדר ופעלת כמו שפעלו פקידי הבנק ואישרת חתימות שכן נחתמו בפניך? כלומר שבאחד הביקורים שביקרת במשפחת בן ארי, ניצלו את ההזדמנות שאתה שם ואמרו לך "הינה היא חותמת, תאשר את החתימות".

 ת. אני מניח שכזה מקרה הייתי זוכר, אבל אמרתי גם קודם, מקרה כזה הייתי זוכר. אם הייתי בבית שלהם מחתים אותם הייתי זוכר. זה לא דבר שגרתי שהולכים ללקוח הביתה ומחתימים אותו.

  ש. אזכיר לך שלא הלכת לבית להחתים את הלקוח, אלא לדון בנושאים אחרים. באותה הזדמנות יכול להיות שהחתמת אותה?

  ת.  אני מניח שהייתי זוכר אירוע כזה. זה לא אירוע אחד, אלא אירועים כמו שאתה אומר."

45. עדותו של מר קויפמן לא עוררה אמון. באישוריו לחתימות התובעים אין מדובר באימות חד פעמי של החתימות. מר קויפמן אישר חתימות של התובעים לפחות בחמישה מסמכים, ארבעה הסכמי הלוואה והסכם משכון. אישורי החתימות נעשו בארבעה מועדים שונים, שלושה מהם בשנת 1998. לא ניתן היה שלא להתרשם שהתשובות החוזרות ונשנות "לא זוכר" אינן כנות ושמר קויפמן ניסה להרחיק את עצמו ממעורבותו במתן ההלוואות לתובעים ומכך שהוא החתים אותם על ההסכמים.

46. גרסתו של מר קויפמן נסתרה גם מעדות גב' צמח, ראש צוות משכנתאות בסניף כרמל חיפה של הנתבע, אשר העידה מטעם הנתבע. לדבריה בתצהירה, היא פנתה למר קויפמן בבקשה ליתן תצהיר בעניין החתמת התובעים על מסמכי הסכמי הלוואות והוא סרב בטענה שאינו חושב שהחתים את התובעת וטען שאינו זוכר כמעט כלום. לדבריה, מר קויפמן אמר לה שאם הוא אימת את חתימת התובעת אז הוא החתים אותה, אך התחמק בטענה שאינו זוכר. עוד לדברי גב' צמח בתצהירה, בניגוד לאמור בסעיפים 5 ו 7- לתצהירו של מר קויפמן, לא רק שמר קויפמן היה מעורב בהחתמת התובעים על מסמכי ההלוואות שנטלו, אלא אף מעבר לכך, לרבות בעניין העברות הכספים וגובה הריביות. (סעיפים 3 ו- 5). בחקירתה הנגדית מסרה גב' צמח שבשעתו מר קויפמן שאל אותה אם הוא יכול לקחת את מסמכי הסכם ההלוואה ולהחתים את התובעים על ההסכמים בביתם וכי היא השיבה לו בחיוב. ר' פרוט' עמ' 51 ש' 9-14:

ש. באותו סעיף את אומרת "חיים קויפמן היה מעורב…"

ת. מה זאת אומרת היה מעורב? הוא זה שהחתים. בתיק הספציפי הזה אחרי שחתמתי על התצהיר נזכרתי שחיים בא אלי ושאל אם זה בסדר שהוא ייקח את מסמכי ההלוואה ויחתים את הזוג בן ארי בבית ואמרתי אין בעיה, אם אתה כפקיד מחתים זה לא משנה אם אתה מחתים אותם בבית, במכונית.

ש. כמה פעמים הוא שאל אותך את זה?

ת. לא זוכרת, אני זוכרת פעם אחת." (ר' גם שם בש' 21 ובעמ' 52 ש' 33-35).

לא נמצאה כל סיבה שלא לקבל את עדותה של גב' צמח כנכונה ומהימנה.

47. כאמור לעיל, מר קויפמו טען בתצהירו שהוא לא היה מעורב בהליכי נטילת ההלוואה של התובעים. טענתו נסתרה ממספר מסמכים שהוגשו בדיון. הוגש מכתבו של מר קויפמן מיום 15.12.95 לגב' צמח (מוצג נ/2), בו ביקש ממנה לבצע בדיקה ביחס לריבית ההלוואה של התובעים על מנת לבחון הפחתת ריבית. הוגש מכתבו מיום 29.09.96 אל מר אדמץ (מוצג נ/3), בו כתב בעניינם של התובעים "הלווה הינו חבר טוב שלי …" וביקש לאשר לתובעים את הריבית המועדפת ביותר האפשרית. עוד הוגש מכתב התובע אל מר קויפמן, בו ביקש ממר קויפמן בעניין משיכת כספים מהלוואה, להכין שיק לפקודת התובע. (מוצג נ/4). עוד הוגש מכתב מר רויטר, מנהל אזור הצפון, אל מר קויפמן מיום 16.06.97, בו התבקש מר קויפמן להודיע לתובע אודות שיעור ריבית ההלוואה ולשלוח לתובע לוח מתוקן. (מוצג נ/5). מר קויפמן אישר בחקירתו הנגדית כי הוא קיבל את מכתבו זה של מר רויטר (פרוט' עמ' 35 ש' 2-8). מכתבים אלה העידו על מעורבותו הפעילה של מר קויפמן בהלוואות התובעים אם בטיפול בשיעורי הריבית של ההלוואות לטובת התובעים, אם בהכנת שיקים לתובע ואם במסירת הודעות ומסמכים לתובע.

48. סיכומה של נקודה זו, עדותו של מר קויפמן היא עדות בעייתית. חקירתו הנגדית הפריכה את טענתו, לפיה הוא לא היה מעורב בהלוואות שניתנו לתובעים. המוצגים שהוגשו כאמור העידו על מעורבותו ואף על השתדלותו למען התובעים ולטובתם בהשגת ריביות מועדפות. בין מר קויפמן לבין התובעים היו קשרי חברות. בסעיף 1 לתצהירו מר קויפמן הצהיר כי הוא נמצא בקשרי חברות עם התובעים למעלה משלושים שנה במסגרת פעילותם המשותפת באגודת השחייה של מכבי קרית ביאליק. בחקירתו הנגדית הוא אישר שהוא היה מבקר בביתם והיה פוגש שם גם את התובעת. (פרוט' עמ' 29 ש' 30-עמ' 30 ש' 1). נסיבות אלה תומכות בעדותה של גב' צמח, לפיה מר קויפמן לקח עמו את מסמכי ההסכמים והחתים את התובעים עליהם כשנפגש עמם בביתם. יש חשש שמר קויפמן לא סיפק לבית המשפט תמונה מלאה ונכונה בעניין החתמת התובעים על ידו על המסמכים הבנקאיים כדי לסייע לתובעים בתביעתם ובטענתם, לפיה הם לא קיבלו הסברים מפקידי הבנק בעת החתימה על ההסכמים.

ד(1)(ד) אישורי עוה"ד בשטרות המשכנתא

49. נוסח אישור עורך הדין בשטרות המשכנתא הוא:

"אני מעיד כי ביום ___ התייצב(ו) לפני הממשכן(ים) הנ"ל, ולאחר שזיהיתי אותו (אותם) והסברתי לו (להם) את מהות העסקה שהוא (שהם) עומד(ים) לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה ולאחר ששוכנעתי שהדבר הובן לו (להם) כראוי, חתם(מו) לפני מרצונו(ם)."

על פי האמור בשטרות, אפוא, עו"ד אזולאי והרשמת הבכירה הברפלד הצהירו בשטרות המשכנתא, כי הם הסבירו לתובעים, טרם חתימתם על שטרות המשכנתא, את מהות עסקת המשכנתא, את התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה וכי התובעים חתמו בפניהם לאחר שהם שוכנעו שהדבר הובן להם.

50. בכל נספחי תנאי המשכנתא נאמר בסעיף 14(א):

"במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתה זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי המשנה, אם יהיו כאלה, או כל אדם אחר שיהיה בנכסים ו/או יחזיק בהם, מוגנים מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב – 1972 וכן לא יהיו מוגנים על פי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 על תקוניהם או מכוח כל חוק להגנת דיירים או כל חוק אחר שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו  או מכוחו וכל דיירי המשנה , אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכסים יהיו חייבים לפנות את הנכסים, לסלק את ידם מהם ולמסור אותם לבנק ולגרום לכך שהם יימסרו לבנק מיד עם דרישתו הראשונה כשהם פנויים לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת."

51. אישורי עוה"ד על שטר המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא נחתמו על ידי הרשמת הבכירה הברפלד בהיותה עו"ד והיא גם אימתה את חתימת התובע על תנאי המשכנתא.

52. בהחלטה מיום 24.05.17 התבקשה כבוד הרשמת הבכירה להשיב בכתב לשאלות כדלקמן:

א. מה נהגה להסביר, בהיותה עורכת דין, לחותמים על שטרות משכנתא? האם נהגה להסביר את משמעות סעיף 14(א) לנספח תנאי המשכנתא הקובע, בין השאר, ויתור על דיור חלוף ודיירות מוגנת, ואת משמעות הוויתור על זכות הדיירות המוגנת ועל הזכות לדיור חלוף במקרה של מימוש המשכנתא?

ב. מה הסבירה לתובע בעת חתימתו על שטר המשכנתא?

ג. האם הסבירה, כאמור באישורה לשטר המשכנתא, את מהות העסקה ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ובכלל זה הוויתור על זכות הדיירות המוגנת ועל הזכות לדיור חלוף והאם שוכנעה שהדבר הובן לו כראוי?

ד. האם הבינה כי רשם המקרקעין והבנק מסתמכים על אישורה?

53. במכתב מיום 04.06.17 כבוד הרשמת הבכירה השיבה לשאלות כמובא להלן:

לשאלה א': "השאלה לא התמקדה בתקופה מסוימת ולכן אמקד אותה אני. בתחילת דרכי כעורכת דין, אינני זוכרת מקרים בהם החתמתי לקוחות על שטרות משכנתא ולכן גם לא זכור לי מה נהגתי לומר ללקוחות, אם היו כאלה. זכור לי, כי לאחר שהחל משרדינו לייצג את בנק טפחות ולהתמנות ככונסי נכסים (אינני זוכרת באיזו שנה), המודעות למשמעות התנאים בשטרות המשכנתא התחזקה ומאז ועד למינויי כרשמת הוצאה לפועל בשנת 2010, הקפדתי להסביר לחותמים לפני על משמעות סעיף ויתור על דיור חלוף ודיירות מוגנת."

לשאלות ב'-ד': "מדובר בשטר משכנתא שנחתם לפני כ- 18 שנה. מדובר בפירוש בחתימתי על השטר, אולם אינני זוכרת כלל כי החתמתי את אריה בן ארי על שטר המשכנתא או מה אמרתי לו, זאת עקב השנים הרבות שחלפו מאז."

54. שטר המשכנתא נחתם ביום 08.12.99, כתשעה חודשים לאחר שמשרדו של התובע החל לייצג את הנתבע וכאמור בתשובותיה, בתקופה זו כבוד הרשמת הבכירה החתימה על שטרות משכנתא והקפידה להסביר לחותמים לפניה את משמעות סעיף הוויתור על דיור חלוף ודיירות מוגנת. לאור חלוף 18 שנה ממועד החתימה על שטר המשכנתא, דברי כבוד הרשמת הבכירה כי היא אינה זוכרת שהחתימה את התובע על שטר המשכנתא ומה אמרה לו, סבירים. יחד עם זאת, לאור דבריה, לפיהם היא הקפידה להסביר לחותמים לפניה כאמור לעיל, סביר שהיא נתנה את אותו הסבר גם לתובע.

ד(1)(ה) דיון

55. התובעת חתמה אישית, יחד עם התובע, בארבעה מועדים שונים, על ארבעה הסכמי הלוואה. כמו כן, התובעת חתמה אישית, יחד עם התובע, בארבעה מועדים שונים על הסכם משכון ושלושה שטרות משכנתא ותנאי משכנתא ביחס לביתם הקודם. מדובר בהלוואות שהסתכמו בסכומים לא מבוטלים מצטברים של 1,675,000 ש"ח. מדובר בעשרות חתימות שחתמה התובעת. אין מדובר במסמך אחד או חתימה אקראית והדעת נותנת, בפרט לאור חתימותיה על הסכמי הלוואות נוספים ושטרות משכנתא נוספים, שבעת חתימת המסמכים או לפחות חלק מהם התובעת הייתה מודעת למהותם. סביר שמהות המסמכים הוסברה לה או שהתובעת שאלה לגביהם שאלות וקיבלה פרטים והסברים אם מפקידי הבנק, אם מעוה"ד שאישר חתימותיה על שטרות המשכנתא ואם מהתובע, בעלה, שהיה עו"ד בעל ניסיון בתחום האזרחי.

56. שלושת שטרות המשכנתא שנחתמו על ידי התובעת בחתימתה האישית, אמנם התייחסו לדירת מגוריהם הקודמת של התובעים אך הם כללו תנאים זהים לתנאי שטר המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא ובכלל זה התניה בדבר ויתור על דיירות מוגנת ודיור חלוף. כאמור לעיל, על שלושת שטרות משכנתא אלו, על פי האמור בהם, התובעת חתמה בפני עו"ד אזולאי ז"ל . בשטר המשכנתא מיום 25.02.98 עו"ד אזולאי ז"ל אישר את חתימת התובעת גם על תנאי המשכנתא. על פי אישורו של עו"ד אזולאי על שטרות אלה, הוא הסביר לתובעת את מהות העסקה ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה והתובעת חתמה לאחר שעו"ד אזולאי ז"ל שוכנע שהדבר הובן לה.

57. לגרסת התובע, התובעת לא חתמה על שטרות המשכנתא הנ"ל בפני עו"ד אזולאי ז"ל. לטענתו, הוא החתים את התובעת על כל המסמכים (הסכמי הלוואה, שטרות משכנתא וכו') בביתם. לטענתו, את שטרות המשכנתא, עליהם חתמה התובעת בביתם, הוא הביא למשרדו ועו"ד אזולאי ממשרדו אישר את חתימות התובעים ומילא את הצהרתו כשהתובעת כלל לא הייתה בפניו. (פרוט' עמ' 28 ש' 4-18). משמעות טענתו זו של התובע היא שעו"ד אזולאי ז"ל הצהיר בארבעת שטרות המשכנתא שאושרו על ידו הצהרות כוזבות. מדובר בטענה מרחיקת לכת ואין די בעדותו היחידה של התובע, שהוא גם בעל עניין בתוצאות הליך זה, כדי להוכיח אותה.

58. בנסיבות אלה, אין כל סיבה שלא להסיק שלתובעת הוסבר על ידי עו"ד אזולאי ז"ל, טרם חתימתה על שטרות המשכנתא, אודות זכויות הדיירות המוגנת והדיור החלוף וכי בחתימתה על שטר המשכנתא ותנאי המשכנתא היא מוותרת על כל טענה לזכויות אלה.

59. באשר לשטר המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא, כאמור לעיל, התובעת לא חתמה על שטר זה את חתימתה האישית אלא התובע חתם עליו, כמו גם על תנאי המשכנתא, בשם התובעת, מכוח ייפוי כוח שנתנה התובעת לתובע. אין טענה בפי התובעת כי התובע, בעלה, פעל ללא הרשאה או חרג מהשליחות. בנסיבות אלה, יש לייחס לתובעת את ידיעת השלוח, הוא התובע. ר' סעיף 2 לחוק השליחות התשכ"ה 1965: "

שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח." בכלל זה יש לייחס לתובעת את ידיעתו של התובע את תוכן סעיף 14(א) לתנאי המשכנתא ואת משמעותו. כאמור לעיל בסעיפים 38-40, התובע הכיר את סעיפי החוק הרלבנטיים בחוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, הוא ידע והכיר את סעיף 14(א) לתנאי המשכנתא, והיה מודע כי במסגרת תנאי המשכנתא הוא והתובעת מוותרים על כל טענה לזכות לדיירות מוגנת ודיור חלוף.

60. להשלמת התמונה, כאמור ב"קובץ נוהלי האגף לרישום והסדר מקרקעין", אשר חלקים ממנו צורפו כנספח י"ז לתצהיר מר זילבר, אין מניעה לחתום על שטרות משכנתא על פי ייפוי כוח.

ד(1)(ו) היעדר עדות התובעת

…

65. התובע טען עוד כי תצהיר העדות הראשית מטעם התובעת הוגש על ידו ולא על ידי התובעת מכיוון שכל העובדות הן בידיעתו. לא ניתן לקבל טענה זו. התובעת לא חתמה באופן אישי על שטר המשכנתא נשוא הבקשה למימוש משכנתא. שטר משכנתא זה, כמו שטר משכנתא קודם, נחתם על ידי התובע, הן בשמו והן בשם התובעת. זאת מכוח ייפוי כוח שנתנה התובעת לתובע. כאמור לעיל בסעיפים 29 ו- 31, בשנים 1995-1998, התובעת חתמה אישית, יחד עם התובע, על 4 הסכמי הלוואות. כן חתמה של שטר והסכם משכון ושלושה שטרות משכנתא ותנאי משכנתא, בהם נכללו סעיפי הוויתור על דיירות מוגנת ודיור חלוף. על פי המסמכים, התובעת חתמה על חלקם בפני נציג הבנק, מר קויפמן, ועל שטרות המשכנתא חתמה בפני עו"ד.

66. לאור מהות טענתה של התובעת, כאמור לעיל בסעיף 61, ולנוכח הנסיבות כאמור לעיל בסעיף 65, עדותה של התובעת על ידיעותיה האישיות אודות הסכמי ההלוואות, שטרות המשכנתא ותנאי המשכנתא, נסיבות חתימותיה עליהם ובכלל זה ידיעותיה על תוכן המסמכים, בפני מי חתמה, האם מר קויפמן החתים אותה על המסמכים, מה הוסבר לה על ידי מר קויפמן ועו"ד אזולאי, שבפניהם חתמה על המסמכים, האם שאלה שאלות, נסיבות מתן ייפוי הכוח לתובע, מטרתו, מה הסביר לה התובע, ידיעותיה על השימושים שנעשו על ידי התובע בייפוי הכוח, ידיעותיה על הזכויות לדיירות מוגנת ודיור חלוף, האם הייתה מודעת לוויתור עליהן ועוד, היא עדות מרכזית, מהותית וחיונית. לא ניתן להסתמך על עדות התובע אודות ידיעותיה של התובעת, מה נאמר לה, הבנותיה, מעשיה וכו'. מסקנה זו מתחזקת זאת גם לאור הקשיים שנמצאו בעדות התובע כאמור לעיל.

67. כבר מטעם זה לבדו, של היעדר עדות התובעת, ולא כל שכן לאור האמור לעיל בסעיפים 55-60 , דין התביעה להידחות.

ד(2) מכירת הדירה כתפוסה

68. לטענת התובעת, הליכי מימוש המשכנתא לא ננקטו בשל חובה לנתבע. לכן, היא זכאית להמשך מגוריה בבית שמחציתו בבעלותה, למכירת הבית כתפוס ולקבלת מחצית תמורת המכר. התובעת הסתמכה בטענתה על ההלכה שנפסקה ברע"א 8233/08 מרגלית כובשי נ' עו"ד איל שוורץ (10.10.10). כמפורט להלן, הלכה זו אינה רלבנטית לנסיבות המקרה דנן.

69. התובעים כבר טענו בהתנגדותם למימוש המשכנתא, כי אין לאפשר לנתבע לממש את המשכנתא גם ביחס לחלקה של התובעת משום שהיא עמדה בתשלומי ההלוואה המובטחת במשכנתא, וכי בכל הנוגע לחובו הפסוק של התובע לנתבע, על הנתבע לפעול למימוש העיקולים שנרשמו על חלקו של התובע בבית כנושה רגיל ולא כנושה מובטח. טענה זו נדונה בהליך קודם בארבע ערכאות והוכרעה על ידי בית המשפט העליון (כבוד השופט צ' זילברטל) ברע"א 3180/13 בן ארי נ' בנק המזרחי טפחות בע"מ (06.06.13). בהחלטה ברע"א 3180/13 נקבע כי התובעים הסכימו שבאמצעות המשכנתא ניתן יהיה לפרוע גם חובות אחרים שמגיעים לבנק ממי מן התובעים וכן כי ניתן יהיה להעמיד את המשכנתא לפירעון אם יוטל עיקול על הבית או על חלק הימנו. נקבע כי על פי המערכת ההסכמית בין התובעים לבין הנתבע לא הייתה מניעה שהבנק יפעל למימוש המשכנתא וכן כי אין מניעה לפעול גם למימוש חלקה של התובעת בבית. נקבע כי התובעת הכפיפה עצמה למערכת הסכמית שלפיה ניתן לממש את המשכנתא גם אם התנאים שמאפשרים את המימוש התקיימו רק בעניינו של התובע. משכך, נקבע, אין לקבל את טענת התובעים שלפיה מאחר שמחדלו של התובע הוא זה שהביא ליצירת החוב והטלת העיקול אין מקום כי הדבר יפגע גם בזכויותיה של התובעת. נקבע כי התובעת נכנסה ביודעין למערכת הסכמית שלפיה היא נוטלת על עצמה גם סיכונים הקשורים בתובע עצמו ואף אם לא היה לה חלק ביצירתם. (סעיף 9). ר' גם סעיף 11: "בחתמה על ההסכמים עם הבנק חשפה עצמה המבקשת לסיכון שחלקה בבית ימומש גם אם היא לא נושאת באחריות למחדל או למעשה שהביא למימוש המשכנתא."

70. לפתחה של התובעת רובץ, אפוא, מעשה בית דין בסוגיה זו. חובו האישי של התובע מובטח גם הוא במשכנתא במובן זה שהנתבע זכאי לממש הן את זכויות התובע והן את זכויות התובעת בבית לצורך פירעון חובו הפסוק של התובע לנתבע.

71. בנסיבות אלה, הלכת רע"א 8233/08 אינה רלבנטית לתיק דנן, שכן באותו עניין עמד על הפרק מימוש זכויות הבעל בלבד בדירת המגורים (מחצית) ולנושה לא הייתה זכות להיפרע את חובו מזכויותיה של האישה בנכס. במקרה דנן, הנתבע זכאי לממש הן את זכויות התובע והן את זכויות התובעת בבית לכיסוי כלל החובות לנתבע, הן החוב נשוא הלוואת המשכנתא והן חובו הפסוק של התובע. ממילא לא עומדת לדיון שאלה בדבר זכות התובעת לדיירות מוגנת עקב פירוק שיתוף בבית מגורים.

ד(3) סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל

72. התובעת טענה עוד כי הבקשה למימוש משכנתא הוגשה לפי סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל. לטענתה, ברע"א 3180/13 נקבע כי סעיף 81ב1 נועד אך ורק לביצוע שטרות משכנתא במקרה של פיגורים בהחזר משכנתא ועל פי חוק ההוצאה לפועל אין מקור חוקי אחר להגשת בקשה לביצוע שטר משכנתא על דירת מגורים.

73. גם טענה זו נדונה ונדחתה על ידי כבוד בית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור נוספת שהגישו התובעים ברע"א 1109/15 בן ארי נ' בנק המזרחי טפחות בע"מ (27.04.15). בהחלטה נקבע כי אין בסיס לטענת התובעים, לפיה סעיף 81ב1 הוא הסעיף שמכוחו ניתן לפעול למימוש דירת מגורים ואין בלתו. ר' בסעיף 8:

"שנית, אין ממש בטענת המבקשים כי סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל הוא-הוא הוראת החוק שמכוחה ניתן לפתוח בהליכים למימוש משכנתא. סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל קובע, כי, לצורך הליכי הוצאה לפועל, משכנתא היא חיוב שדינו כפסק דין ועל כן ניתן לפעול למימושה כפי שפועלים לביצוע פסק דין בשינויים מסוימים, ובכלל זאת, הכפפת ביצוע המשכנתא להגנות הקבועות בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל (ככל שהן חלות). מכאן, שנושה שאוחז בידו שטר משכנתא רשאי, לפי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, לפעול למימושה, כפי שמי שאוחז בידו פסק דין לטובתו רשאי לפעול לביצועו. עם זאת, חוק ההוצאה לפועל כולל גם התייחסויות מפורשות לאופן בו יש לממש את המשכנתא (להבדיל מעצם האפשרות לפעול למימושה) וכך יש לקרוא את סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, כקובע, בין היתר, כיצד תמומש משכנתא ואיזו הגנה תחול במקרה שהתבקש מימושה של משכנתא בשל פיגור בתשלומי החזר החוב שהובטח באמצעותה – הא ותו לא. סעיף 81ב1 לחוק אינו בבחינת מקורה של עצם הזכות לבצע משכנתא כפי שמבצעים פסק דין (עניין שהוסדר בסעיף 81 לחוק), אלא הסדרה של ביצועה במצבים ספציפיים, שאינם חלים במקרה דנא.

סיכומם של דברים – בניגוד לטענת המבקשים, כל שנקבע בהחלטה ברע"א 3180/13 [פורסם בנבו] הוא, כי הגנות מסוימות הקבועות בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל (ובעיקר זו הקבועה בסעיף 81ב1(ב)(1) לחוק) לא חלות בעניינם, וכי אין בסיס לטענתם כי סעיף 81ב1 הוא הסעיף שמכוחו ניתן לפעול למימוש דירת מגורים ואין בלתו. בנסיבות אלה, דין הטענה להידחות."

ה. סוף דבר

74. התביעה נדחית.

75. התובעת תשלם לנתבע הוצאות משפט בסך של 25,000 ש"ח.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  כ"ח שבט תשע"ח, 13 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.