ישינובסקי נ' בנמז

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
לפני: כב' השופטת ענת ברון	23 אוגוסט 2016 ת"א 2311-06

התובעים:	1. יגאל ישינובסקי 2. נאור ישינובסקי 3. ישינובסקי פיתוח והשקעות 4. נירה ישינובסקי 5. שי בצלאל ישינובסקי 6. חברת נ.י. נכסי השרון בע"מ ע"י ב"כ עו"ד דב פישלר; עו"ד אורית פרנקל-פישלר; עו"ד גור עמרם
נגד
הנתבע:	בנק המזרחי-טפחות בע"מ ע"י ב"כ עו"ד יצחק גולדשטיין; עו"ד אבנר יפרח

פסק דין

בתביעה זו עומדים על הפרק יחסי בנק עם לקוחותיו. הסוגיה שבמוקד הדיון היא אם רשאי בנק לממש נכסים שמלכתחילה שועבדו לטובתו להבטחת אשראי שניתן למיזם עסקי של שותפים, גם לפירעון חובות שנוצרו בחשבונות הפרטיים של השותפים בשלב מאוחר יותר וללא קשר למיזם. שאלות אחרות שמתעוררות נוגעות לאופן ניהול חשבונות התובעים על ידי הבנק.

העובדות הצריכות לעניין

1. התובע 1 (להלן: "יגאל") והתובע 2 (להלן: "נאור") הם אחים שפעלו במסגרת התובעת 3, ישינובסקי פיתוח השקעות – שותפות בלתי רשומה העוסקת ביזמות וקבלנות בנייה (להלן: "השותפות"); התובעת 4 היא רעייתו של יגאל (להלן: "נירה"). אביהם המנוח של יגאל ונאור היה אף הוא שותף בשותפות (להלן: "צבי"), ולאחר פטירתו הצטרף לעסקי השותפות בן נוסף של צבי – התובע 5 (להלן: "שי") שי, יגאל, ונאור הם יורשי צבי המנוח. התובעת 6, חברת נ.י. נכסי השרון בע"מ, (להלן: "נכסי השרון") רכשה נכס תעשייתי מנאור באמצעות אשראי שקיבלה מהנתבע – שהוא בנק מסחרי (להלן: "הבנק").

השותפות ניהלה את עסקיה באמצעות חשבונות בבנק; ופרט לחשבונות השותפות שהיו חשבונות עסקיים, הבנק ניהל גם את חשבונו הפרטי של נאור, ואת חשבונם המשותף של יגאל ונירה (להלן: "החשבון המשותף"). בתוך כך, מעת לעת העניק הבנק אשראי לשותפות וגם לשותפים באופן אישי, על פי צרכיהם.

2. ביום 24.6.1990 רכשה השותפות מקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 6578 ברעננה (להלן: "המגרש ברעננה" או "המגרש"). בעת הרכישה היה ייעודו של המגרש לחקלאות, ואולם התנהלו הליכים לשינוי הייעוד לבנייה. רכישת המגרש נעשתה כחלק ממיזם בנייה של השותפות שכונה "פרויקט גני הדקל" (להלן: "הפרויקט"), ולצורך הרכישה העמיד הבנק לשותפות אשראי ודרש בטחונות מספקים. בתוך כך, הסכימו הצדדים כי בית המגורים של בני הזוג יגאל ונירה ברעננה ישועבד לטובת הבנק (להלן: "הקוטג'" או "הקוטג' ברעננה"), וכך גם דירת פנטהאוז שבבעלותו של נאור ברחוב אלופי צה"ל בחולון (להלן: "הדירה באלופי צה"ל") (ראו נספח ה לתצהיר יעקב גלר, מי ששימש כמנהל סניף הבנק באותה עת; לעיל ולהלן: "גלר"). בחודש יולי 1990 נחתם שטר משכנתא על הקוטג' ברעננה על ידי יגאל ונירה (סומן נ/6). כעבור מספר שנים, ביום 29.9.1994, שועבדה דירה נוספת להבטחת האשראי שניתן לשותפות לרכישת המגרש ברעננה – דירה שגם היא בבעלות נאור, ברחוב זלמן ארן בחולון (להלן: "הדירה בזלמן ארן") (ראו נספחים י ו-יא לתצהיר גלר).

3. המגרש ברעננה הופשר, ואף נעשתה פרצלציה שלפיה חולק המגרש ל-16 תתי מגרשים. 3 מתוכם נמכרו על ידי השותפות, ואילו ב-13 תתי המגרשים הנותרים תכננה השותפות לבנות 13 קוטג'ים למגורים ואז למכרם. בשלב זה, ביום 29.12.1995 חתמו הבנק והשותפות על הסכם ליווי – שלפיו העמיד הבנק לשותפות אובליגו בסך כולל של 4.8 מיליון דולרים (להלן: "הסכם הליווי"; נספח ב לתצהיר יגאל). בסעיף ג להסכם הליווי, שכותרתו "עקרונות מימון הפרויקט", נקבע כי השותפות תנהל שני חשבונות בסניף חולון של הבנק. האחד, חשבון ליווי – שישמש להזרמת המימון לפרויקט על ידי הבנק; מחשבון זה לא ניתן יהיה לשחרר כספים, אלא לצרכי הפרויקט עצמו, בהתאם להתקדמות הבנייה ובכפוף לאישורי המחלקה למימון בנייה ונדל"ן בבנק. השני, חשבון עסקי – שישמש את השותפות לניהול הכספי של הפרויקט, ואליו יוזרמו כספים מחשבון הליווי; ביחס לחשבון זה הוסכם כי לא יעמוד ביתרת חובה (להלן: "חשבון הליווי", החשבון הסגור 602221"החשבון העסקי", וביחד – "חשבונות השותפות").

מספר חודשים לאחר מכן, ביום 29.4.1996 נחתם מסמך משלים להסכם הליווי, שכותרתו "כתב התחייבות – אשראי למימון בניה למכירה" (להלן: "כתב ההתחייבות";  נספח א1 לתצהיר בני בריסי, מי ששימש ככלכלן בסקטור בנייה ונדל"ן בבנק באותה עת, להלן: "בריסי"). בסעיף 6 למסמך זה התחייבה השותפות "לא לרדת באופן משמעותי מתחזית מכירות ותקבולים של יחידות בפרויקט כמפורט בנספח א". בנספח א צוין כי בשלב א של הפרויקט ייבנו 5 קוטג'ים; ובשלב ב שנמצא עדיין בשלב התכנון והוצאו היתרי בנייה, ייבנו 8 קוטג'ים נוספים. ועוד באותו נספח א הוסכם כי הקצב החזוי למכירת יחידות הפרויקט יהא 5 קוטג'ים עד לחודש מאי 1997, במחיר של 1,300,000₪ לכל קוטג' בתוספת מע"מ (למעט קוטג' אחד שמחירו הועמד על 1,240,000₪ בתוספת מע"מ) (הנספח צורף כנספח ו לתצהיר יגאל). עוד באותו סעיף נקבע כי במקרה של ירידה מצטברת של 25% ומעלה מקצב המכירות או מחיריהן, יהא הבנק רשאי להורות לשותפות על נקיטת פעולות שונות להגברת המכירות לפי שיקול דעתו, וכן לדרוש מן השותפות בטחונות נוספים לפרויקט. המועד לסיום הפרויקט נקבע לחודש אפריל 1998 (סעיף 2 לכתב ההתחייבות).

4. אין חולק כי השותפות לא עמדה ביעדי המכירות בפרויקט כפי שנקבעו בכתב ההתחייבות: עד לחודש יוני 1997 נמכר קוטג' אחד בלבד, במקום חמישה. קוטג' שני נמכר בחודש אוגוסט 1998, שלישי בחודש אוגוסט 1999, הרביעי בחודש נובמבר 1999, והחמישי נמכר בחודש אוגוסט 2000. שלב א של הפרויקט נסתיים אפוא למעלה משנתיים לאחר המועד שבו התחייבה השותפות לסיום הפרויקט כולו.

בין לבין, במכתב מיום 19.8.1997 הביע הבנק דאגה ביחס לקצב מכירת הקוטג'ים, ודרש מהשותפים לדווח לו על פעולות שינקטו בנדון (צורף כנספח ה לתצהיר יגאל). במכתב תשובה מיום 1.9.1997, הודתה השותפות כי קיים קושי במכירת הקוטג'ים, ציינה כי היא נוקטת במירב המאמצים, והביעה תקווה כי הפעילות בשוק הנדל"ן תשתפר ועימה גם המכירות של הפרויקט (צורף כנספח ז לתצהיר יגאל). בינתיים המועד לסיום הפרויקט הלך והתקרב – ואולם במצב שנוצר לא היה באפשרותה של השותפות לפרוע את ההלוואות שהעמיד לה הבנק. ביום 11.12.1997 ביקשה השותפות מן הבנק כי יאריך את האשראי שניתן לה לצורך הפרויקט ב-12 חודשים, והבקשה אושרה על ידי ועדת האשראי העליונה של הבנק ביום 22.12.97 (נספחים ט-י לתצהיר יגאל). עם זאת, ביום 18.1.1998 שלח נציג הבנק מר אורי וויל (להלן: "וויל") מכתב לשותפים, שבו הוא מודיע להם כי בכוונת הבנק להדק את הפיקוח על הפרויקט. בתוך כך הורה וויל לשותפים לשלוח למהנדס המלווה את הפרויקט דפי חשבון, הן של חשבון הליווי הן של החשבון העסקי, ולפרט ביחס לכל משיכת כספים מה היתה מטרתה; השותפות נהגה כמבוקש במכתבו (נספחים יג-יד לתצהיר יגאל).

5. על מנת לקדם את המכירות בפרויקט, בראשית שנת 1998 יצרה השותפות קשר עם מר אריה חסידים – מנכ"ל חברת ישראל אוקשינירס בית המכירות הפומביות לנדל"ן בישראל בע"מ, העוסקת במכירת נכסים בכינוס ובפירוק (להלן: "אוקשינירס"). כוונת השותפות היתה להשתמש בשירותיה של אוקשינירס למכירת הקוטג'ים ותתי המגרשים שנותרו בפרויקט. כאמור עד לאותה עת הצליחה השותפות למכור קוטג' אחד בלבד, ובמלאי נותרו ארבעה קוטג'ים נוספים וכן שמונה תתי מגרשים פנויים. השותפות ואוקשינירס התקשרו בהסכם שלפיו תשווק האחרונה את הפרויקט במכירות פומביות שהיא עורכת, כאשר בשלב הראשון יועמדו למכירה תתי המגרשים הפנויים ובשלב השני הקוטג'ים הבנויים (ההסכם צורף כנספח יז לתצהיר יגאל). במכתב מיום 20.5.1998 עדכן יגאל את וויל בדבר ההתקשרות. אוקשינירס מצידה פרסמה מודעות בעיתונות הכתובה והזמינה את הציבור להציע הצעות לרכישת המלאי הנותר בפרויקט (נספח ג לתצהיר בריסי); ואין חולק כי בתום שלושה חודשים ממועד חתימת ההסכם בין הצדדים הצליחה השותפות למכור באמצעות אוקשינירס שלושה תתי מגרשים (נספח כ לכתב התביעה). ואולם השותפות טוענת כי ההתקשרות עם אוקשינירס רק הסבה לה נזק – משום ששלושת תתי המגרשים נמכרו על ידה בשווי נמוך באופן ניכר משווים האמיתי.

6. במכתב לבנק מיום 8.3.1998 (נספח ו לתצהיר בריסי), הציעה השותפות כי לצורך הקטנת החוב בגין הפרויקט המדשדש ימכרו השותפים בעסקת קומבינציה שני מגרשים אחרים שהיו בבעלותם – ברחוב מנחם בגין בעפולה. המדובר בשתי חלקות בגוש 16681: חלקה 5 בשטח 1,841 מ"ר, וחלקה 10 בשטח 1,851 מ"ר (להלן: "חלקה 5", "חלקה 10", וביחד- "החלקות בעפולה"). כוונת השותפות היתה להזרים את כספי התמורה של העסקה לבנק – ואולם בחלוף שנה הניסיון לבצע עסקת קומבינציה בחלקות בעפולה לא צלח, שאז הוסכם כי השותפות תשעבד את החלקות הללו לטובת הבנק, כביטחון נוסף לפרויקט. שטר משכנתא על הזכויות בחלקות בעפולה נחתם כבר ביום 22.3.1999 על ידי יגאל ונאור (בשמו ובשם אביו) (נספחים יא ו-יא1 לתצהיר וויל) – ואולם המשכנתא לא הושלמה ברישום, ולטובת הבנק נרשמה רק הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין וכן משכון במרשם המשכונות (ראו נספח כו לתצהיר יגאל ונספח יב לתצהיר בריסי).

יצוין כי בשומה מטעם השותפות מיום 25.6.1999, הוערך שוויין של חלקות 5 ו-10 כבטוחה בסך כולל של 650,000$ (נספח כז לתצהיר יגאל); ולעומת זאת בשומה מיום 8.7.1999 שנערכה על ידי ענת הירשברג, כלכלנית ושמאית מקרקעין בסקטור הנדל"ן של הבנק, הוערך שוויין של החלקות בעפולה לביטחון בסך 300,000$ בלבד (נספח טו לתצהיר בריסי).

7. כפי שכבר צוין, בנוסף לחשבונות השותפות ניהלו יגאל ונירה את החשבון המשותף שלהם בבנק. החל מ-1998 ובמקביל להסתבכות הפרויקט, גם בחשבון המשותף החלו מצטברים חובות בסך מאות אלפי שקלים. לבקשת בני הזוג, ניתנו להם הלוואות מעת לעת לכיסוי החוב ההולך ותופח בחשבונם (ראו בדפי החשבון שצורפו כנספח ג לתצהיר רוחמה רטוביץ, רפרנטית הבנק שטיפלה בחשבונות השותפים; להלן: "רטוביץ"). לענייננו, ביום 19.7.2000 הגיש יגאל לבנק בקשה לחידוש אשראי בחשבון המשותף – בגובה 1,024,00₪ (סומנה נ/7, להלן: "בקשת חידוש האשראי בחשבון המשותף"); בסעיף "בטחונות מוצעים" כתב יגאל כי כנגד האשראי שיינתן, ישועבד הקוטג' ברעננה (שכבר שועבד כאמור גם להבטחת האשראי שניתן לשותפות לרכישת המגרש ברעננה), כמו גם קופת גמל. נירה אינה חתומה על בקשה זו. הבנק הסכים לחדש את האשראי בכפוף להמצאת שמאות מעודכנת של הקוטג' ברעננה, וכזו אכן הוצגה ביום 11.8.2000 (נספח ה לתצהיר רטוביץ). משכך, ביום 30.8.2000 אושר מתן אשראי לחשבון המשותף – ואולם בסך 845,000₪ בלבד (נספח ו לתצהיר רטוביץ). בהתאם לתנאי ההלוואה (ס' 10 לשטר המשכנתא), במרוצת השנים שלאחר מכן העביר יגאל לבנק פוליסות ביטוח של הקוטג' ברעננה (בשנים 2000, 2001, 2002 ו-2004) שכללו סעיף שעבוד לטובת הבנק (נספח ז לתצהיר רטוביץ). יצוין כי יגאל הכחיש תחילה בעדותו כי חתם על בקשת חידוש האשראי בחשבון המשותף; ואולם טענה זו נזנחה על ידו במהלך הדיון ולא עלתה עוד בסיכומי הטיעונים מטעם התובעים.

8. ביום 2.8.2001 כתב נאור לוויל כי בכוונת השותפות לשוב ולנסות להתקשר בעסקת קומבינציה בחלקות בעפולה, וכי לצורך כך פתחה השותפות במשא ומתן עם קבלן בשם עופר שבת (להלן: "שבת"); השותפות הבהירה כי אם תצא עסקת הקומבינציה לפועל, יופקדו כספי התמורה בחשבונותיה בבנק (ראו נספח טז לתצהיר בריסי). בסמוך לאחר מכן הציע שבת לשותפות כי יבנה 60 יחידות דיור בחלקות בעפולה, ומתוכן תקבל השותפות 10 יחידות דיור ותשלום בסך 200,000$; וכן כי לשם הבטחת התחייבויותיו יעמיד שבת לטובת השותפות ערבות בנקאית בסך 70,000$ לכל יחידת דיור – אשר תוסב לטובת הבנק (להלן: "עסקת שבת"; הצעה בכתב מיום 26.8.2001 צורפה נספח כט לתצהיר יגאל). אלא שהבנק סירב להסיר את השעבוד שהטיל על החלקות בעפולה כנגד התמורה שהוצעה לו בעסקת שבת, ובמצב דברים זה המגעים בין השותפות לשבת לא הבשילו לכדי הסכם מחייב.

9. בשלהי שנת 2001 חלה נקודת מפנה ביחסי הבנק עם השותפות – כאשר הבנק סרב לאפשר עוד לשותפות או לשותפים לחרוג ממסגרות האשראי המאושרות, חריגה קטנה כגדולה. בתוך כך, ביום 28.8.2001 הודיע הבנק לנאור על החזרת שיק על סך 5,625₪ שנמשך מחשבונו הפרטי, מפאת אי כיסוי מספיק (נספח לב לתצהיר יגאל); וביום 21.10.2001 שלח הבנק לשותפות מכתבי התראה לסילוק חובות שהצטברו בחשבון הליווי ובחשבון העסקי בטרם יינקטו הליכים משפטיים לגבייתם. על פי הבנק, באותה עת יתרת החוב בחשבון הליווי עמדה על סך 163,575₪, ובתוספת ריבית פיגורים בפירעון הלוואות הסתכמה בסך של 1,159,026₪ (נספח לו לתצהיר יגאל). יתרת החוב בחשבון העסקי, שיוזכר כי ביחס אליו הוסכם שלא יעמוד ביתרת חובה, הסתכמה בסך 334,113.41₪ ללא ריבית (נספח לז לתצהיר יגאל). השותפות מצידה השיבה ביום 26.10.2001 כי היא נדהמה לקבל את הדרישות לסילוק החובות, מה גם שהיא בעיצומו של משא ומתן למכירת החלקות בעפולה, ובמיוחד לנוכח הקיפאון בשוק הנדל"ן (נספח לח לתצהיר יגאל).

בשלב זה החלו הצדדים לנהל משא ומתן להסדר חוב השותפות לבנק – שנמשך מספר חודשים, ויש מחלוקת בין הצדדים אם הבשיל לכדי הסכם מחייב אם לאו. ואולם אין חולק כי לפי אחת ההצעות שעלתה, הבנק הסכים לבטל את השעבוד על אחת החלקות בעפולה כנגד הפקדה של 1.2 מיליון ₪; וביחס ליתרת חוב השותפות לבנק, הוצע כי ייערך הסכם הלוואה נפרד אשר יובטח באמצעות השעבוד שהיה קיים על הדירה ברחוב זלמן ארן. עוד דובר כי ריבית הפיגורים שבה חייב הבנק את חשבונות התובעים החל מיום 1.8.2001 תבוטל, וחלף זאת יחויבו החשבונות בריבית רגילה. ההצעה אף הועלתה על הכתב והועברה לשותפות במסמך המכונה "כתב הצהרה והתחייבות" (להלן: "טיוטת ההסדר", נספח לט לתצהיר יגאל). ביום 17.12.2001 הודיעה השותפות לבנק כי היא תסכים לחתום על טיוטת ההסדר בכפוף לכך שיובהר בו כי נירה אינה ערבה לחובות השותפות, וכי השותפות אינה מוותרת על טענות שיש לה כלפי הבנק (נספח מ לתצהיר יגאל). הטיוטה לא נחתמה, כפי הנראה משום שהבנק סירב לתנאים אלה.

ביום 27.1.2002 נערכה פגישה בין הצדדים שבה עלתה הצעה מעט שונה: השעבוד על חלקה 10 בעפולה יוסר כנגד תשלום בסך 1,200,000₪ שיוזרם לחשבון העסקי; השעבוד על חלקה 5 בעפולה יוסר כנגד תשלום בסך 200,000$ לחשבון המשותף ולחשבון העסקי; והשעבוד על הדירה בזלמן ארן יוסר כנגד הפקדה של 600,000₪ גם כן לחשבון העסקי (נספחים יט, כ, כא לתצהיר בריסי).

בשלב זה, ואף על פי שלא נחתם הסכם בכתב, השותפות הפקידה את הסך של 1,200,000₪ בחשבון העסקי – והבנק מחק את הערת האזהרה שהייתה רשומה לטובתו על חלקה 10 (נספח מא לתצהיר יגאל; נספח יד לתצהיר בריסי). ואולם רישום המשכון על חלקה 10 במרשם המשכונות לא בוטל – לדברי הבנק עקב מחלוקת בינו לבין התובעים בנוגע להגדרת השעבוד הרשום על חלקה 5. לגרסת הבנק, הבנק הכין את המסמכים הדרושים לתיקון פרטי המשכון על החלקות בעפולה, באופן שיובהר כי משכון זה חל רק על חלקה 5 ומבטיח גם את החוב שבחשבון המשותף של יגאל ונירה – אלא שהתובעים סרבו לחתום על המסמך, בטענה כי שעבוד זה אינו מבטיח את חובות החשבון המשותף אלא את החוב שבחשבונות השותפות בלבד. עוד יצוין כי ביום 11.2.2002, אישר הבנק בכתב כי השעבוד על הדירה ברחוב זלמן ארן מבטיח רק את האשראי שניתן בחשבון העסקי (נספח מב לתצהירו של יגאל). המשמעות היא שלפי הצהרת הבנק, שעבוד זה בכל מקרה אינו מבטיח את חובות יגאל ונירה בחשבון המשותף.

10. ביום 28.2.2002 הודיע נאור לבנק כי בבדיקה של חשבונות השותפות שנערכה על ידי מומחה מטעמה, נמצאו חיובים וגביית ריבית שלא כדין בהיקף ניכר. בנוסף, צוין כי יועציה המשפטיים של השותפות עמלים על דו"ח המפרט מעשים פסולים שביצע וויל – ובין היתר איומים והפעלת לחץ פסול, שבגינם נאלצה השותפות למכור את נכסיה במחירים נמוכים ממחירי השוק (נספח מה לתצהיר יגאל). הבנק בתגובה הכחיש את הנטען נגדו (נספח מו לתצהיר יגאל). ביום 10.6.2003 אף שלח הבנק לשותפות מכתב התראה נוסף לסילוק חוב בטרם יינקטו הליכים משפטיים, שלפיו בשלב זה החשבון העסקי עמד ביתרת חובה בסך 773,457 ₪ ללא ריבית, והחשבון המשותף של יגאל ונירה ביתרת חובה בסך 2,193,922 ₪ ללא ריבית (נספח נט לכתב התביעה).

משהגיע המשא ומתן בין הצדדים למבוי סתום, בחודש מרץ 2004 החל הבנק במימוש הבטוחות שהיו בידו – השעבודים על חלקה 5, הקוטג' ברעננה והדירה בזלמן ארן. לגישתו, כל אחד מהשעבודים הללו מבטיח את יתרת החובה בכל אחד מחשבונות קבוצת ישינובסקי – הן חשבונות השותפות, הן החשבונות הפרטיים. התובעים מצידם הגישו ביום 24.5.2004 המרצת פתיחה (ה"פ 830/04), בה התבקש בית המשפט המחוזי בתל אביב להצהיר כי השעבוד על חלקה 5 וכן השעבוד על הקוטג' ברעננה אינם ניתנים למימוש כנגד יתרת החוב של יגאל ונירה בחשבון המשותף. ביום 2.6.2004 הגיש נאור גם הוא המרצת פתיחה נגד הבנק (ה"פ 796/04), בה נתבקש להצהיר כי השעבוד על הדירה בזלמן ארן אינו ניתן למימוש כנגד חוב השותפות בחשבון העסקי. שתי המרצות הפתיחה אוחדו, ובהחלטה מיום 28.11.2005 קבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' משל), כי הן יידונו בסדר דין רגיל – הוא התיק דנן, שהועבר לטיפולי במחצית שנת 2012.

השעבודים על הקוטג' ברעננה ועל הדירה בזלמן ארן לא מומשו עד ליום זה – כפי הנראה משום שמדובר בבתי המגורים של התובעים. ואולם במהלך בירורה של התובענה, ועוד בשנת 2008, מומש השעבוד על חלקה 5 בהליך הוצאה לפועל – והבנק זיכה את החשבון המשותף בתמורה שהתקבלה ממכירת החלקה, כ-450,000₪. מימוש חלקה 5 לא איין את חובות התובעים לבנק, וזאת בעיקר משום יתרת החובה בחשבון המשותף שעמדה כאמור באותה עת על למעלה מ- 2 מיליון ₪.

טענות הצדדים

11. השאלה שבמוקד הסכסוך שבפניי היא אם רשאי הבנק לפרוע את החובות שהצטברו בכלל חשבונות קבוצת ישינובסקי, הן הפרטיים הן העסקיים, באמצעות כל אחד מהשעבודים שנרשמו לטובתו במרוצת השנים: על הקוטג' ברעננה, על חלקה 5 בעפולה ועל הדירה בזלמן ארן. גישת התובעים היא שלא ניתן ליצור עירוב בין חשבונות הקבוצה, וכי הנכסים המשועבדים נועדו להבטיח את חובות השותפות בלבד.

ביחס לחלקה 10 – כפי שצוין בפרק העובדתי, השותפות הפקידה סך 1.2 מיליון ₪ לחשבונה והבנק מצידו מחק את הערת האזהרה שהייתה רשומה לטובתו על הנכס. אולם הבנק לא ביטל את רישום השעבוד על חלקה 10 במרשם המשכונות, ועל כן התובעים מבקשים מבית המשפט ליתן צו המורה על ביטול כאמור. הבנק מצדו אינו מתנגד למבוקש, ועל כן כך אורה והדיון בסוגיה זו מתייתר.

12. בהתייחס לקוטג' ברעננה, עמדת התובעים היא שנכס זה מלכתחילה שועבד לטובת הבנק אך ורק כ"שעבוד ביניים" במסגרת הפרויקט – קרי: עבור התקופה שעד לשינוי הייעוד של המגרש מחקלאות למגורים, שאז המגרש עצמו אמור היה להפוך לבטוחה העיקרית בעסקה. על פי הנטען, בנסיבות אלה שומה היה על הבנק להסיר מיוזמתו את השעבוד על הקוטג' עוד בשנת 1992 – וזאת גם אם התובעים עצמם לא דרשו כי כך ייעשה. התובעים מוסיפים כי בכל מקרה הבנק אינו רשאי לממש את הקוטג' לצורך פירעון האשראי שניתן בחשבון המשותף של יגאל ונירה – שכן הוא לא נועד להבטחת חובות עתידיים או כאלה שייווצרו בחשבונות אחרים. לחלופין, וככל שיימצא כי הקוטג' ברעננה מבטיח גם את החובות שנצברו בחשבון המשותף, נטען כי כנגד חובות אלה ניתן לממש את חלקו של יגאל בלבד בנכס. בעוד שיגאל חתם על בקשת חידוש האשראי בחשבון המשותף ובמסגרתה הציע את הזכויות בקוטג' כבטוחה – הבנק לא ביקש וממילא גם לא קיבל את הסכמתה המפורשת של נירה להרחבת השיעבוד באופן זה. הבנק אף לא נהג למסור לנירה מידע בדבר אשראי שניתן מעת לעת בחשבונות השותפות או בחשבון המשותף – וגם מטעם זה ברור כי לא ייתכן לחוב את נירה בחובות אלה.

מנגד, עמדת הבנק היא שהשעבוד על הקוטג' ברעננה מבטיח גם את החובות בחשבון המשותף של יגאל ונירה, וניתן לממש את זכויות שניהם בנכס זה. על פי הנטען, הסכמתם של יגאל ונירה לשיעבוד הקוטג' גם כנגד חובותיהם הפרטיים, נלמדת מתוך שהם נהגו לעשות שימוש בנכס זה כבטוחה להלוואות שונות שנטלו מהבנק עוד קודם לכן. כך למשל, בחודש פברואר 1993 נטלו בני הזוג הלוואה על סך 250,000₪ לכיסוי יתרת החובה בחשבונם, והנכס ששימש כביטחון היה הקוטג' ברעננה; וגם בין השנים 2000-1998 העמיד הבנק הלוואות נוספות לבני הזוג לכיסוי יתרות החובה שהובטחו בשעבוד הקוטג'.  

התובעים מבקשים עוד מבית המשפט להצהיר על בטלותו של סעיף 19 לשטר המשכנתא על הקוטג' ברעננה – שלפיו ויתרו לכאורה יגאל ונירה על הזכויות המוקנות להם מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), לדיור חלוף ולדיירות מוגנת. עמדת התובעים היא שהסעיף בטל משום שבעת החתימה לא הוסבר למי מהם מהן הזכויות שעליהן הם מוותרים וגם לא משמעותו של הוויתור. לטענת הבנק, לעומת זאת, יגאל ונירה חתמו על שטר המשכנתא בפני עורך דין, וחזקה כי ידעו והסכימו לאמור במסמך. עוד נטען כי לנוכח ניסיונו של יגאל בעסקי הנדל"ן ולנוכח משלח ידה של נירה כבנקאית – משמעות הוויתור הייתה ברורה להם, גם אם הדברים לא הוסברו באופן מפורש.

13. טענות התובעים מופנות גם נגד מימוש השעבוד שרבץ על חלקה 5 על ידי הבנק. טענתם העיקרית היא כי הבנק לא היה רשאי לממש בטוחה זו – משום שהיא ניתנה להבטחת חובות בחשבונות השותפות בלבד, ואילו במועד המימוש לא היה עוד כל חוב כזה. מימוש הזכויות בחלקה 5 נעשה אפוא על ידי הבנק כדי לפרוע חובות שנצברו בחשבון המשותף של יגאל ונירה – ואולם מעולם לא ניתנה הסכמתה של השותפות להרחבת השעבוד כך שיבטיח גם חובות אלה. ממילא הבנק לא מסר לשותפות מידע כלשהו בנוגע לגובה יתרת החובה שכבר נצברה בחשבון המשותף בעת יצירת השעבוד על חלקה 5 – וגם מטעם זה לא ניתן לקבוע כי השעבוד מבטיח חוב זה.

עוד נטען על ידי התובעים כי על הבנק לפצותם על כך שבחר לממש את השעבוד דווקא בתקופה שבה מחירי הנדל"ן היו בשיא של שפל; וכן נטען כי את התמורה שנתקבלה מן המימוש היה על הבנק להעביר לחשבונות השותפות ולא לחשבון המשותף של יגאל ונירה. כפי שכבר צוין, החלקה נמכרה בהוצאה לפועל בשנת 2008 תמורת 450,000₪ – בעוד ששוויה הוערך על ידי התובעים בסכום של למעלה מ- 2 מיליון ₪ (ליום 30.4.2006). משכך טוענים התובעים כי יש לחייב את הבנק לזכות את החשבון העסקי של השותפות בסכום המשקף את שוויה של חלקה 5 לפי השומה מטעמם: 2,708,134₪ ליום 30.4.06, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כנהוג בחשבונותיהם למן מועד זה. בד בבד עם זיכוי חשבונות השותפות בסכום זה, הבנק יהא רשאי לחייב את החשבון המשותף בסך של 450,000₪ – שכן אין כוונתם של התובעים לזכות בתמורה כפולה עבורה הזכויות בחלקה 5. לחלופין, וככל שלא תתקבל טענתם בנוגע לנזק שנגרם להם כתוצאה מאופן המימוש של חלקה 5, מבקשים התובעים להורות לבנק להעביר את התמורה בסך 450,000₪ מהחשבון המשותף לחשבונות השותפות.

הבנק סבור כי אין לאפשר לתובעים להישמע בטענה בדבר נזקים שנגרמו להם כביכול כתוצאה ממימוש חלקה 5 בעפולה. לטענתו, לאחר שהועמדו יתרות החובה בחשבונות קבוצת ישינובסקי לפירעון, ובעקבות משא ומתן שניהלו הצדדים ביניהם, התחייבו התובעים בפני הבנק להפקיד כספים לטובת ביטול השעבוד על חלקה 5. אלא שהתובעים הפרו התחייבות זו בחוסר תום לב, ואין להם להלין אלא על עצמם על כך שהבנק בלית ברירה מימש את המשכון. ועוד טוען הבנק כי אין יסוד לטענה שלפיה השעבוד על חלקה 5 הוגבל להבטחת חובות חשבון השותפות בלבד. לעמדתו של הבנק, שעבוד זה נוצר כדי להבטיח כל אחד ואחד מחשבונות קבוצת ישינובסקי, לרבות החשבון המשותף של יגאל ונירה. הא ראיה, שהגדרת האשראי במסמכי המשכון על חלקה 5 היא הגדרה רחבה, הכוללת הן חובות קיימים והן חובות עתידיים, בחשבונות הבנק של קבוצת ישינובסקי כולה.

14. בדומה לעמדתם של התובעים בנוגע לשעבוד על הקוטג' ברעננה, גם ביחס לדירה בזלמן ארן נטען כי היא שועבדה לטובת הבנק כ"שעבוד ביניים" בלבד במסגרת הפרויקט – עד לשינוי הייעוד של המגרש מחקלאות למגורים. בהתאם להסכמות אלה היה על הבנק לבטל את השעבוד על הדירה בזלמן ארן זה מכבר, והתובעים עותרים לכך שבית המשפט יצהיר על הבטלות כאמור.

לחלופין, מבוקש כי בית המשפט יצהיר כי גם השעבוד על הדירה בזלמן ארן חל על חובות השותפות בלבד, ולא על חובות יגאל ונירה שבחשבון המשותף. מסקנה זו מתחייבת, כך נטען, ממכתב ההחרגה שכתב הבנק לשותפות ביום 11.2.2002 (נספח מב לתצהירו של יגאל) – שם נכתב באופן שאינו משתמע לשני פנים כי השעבוד על הדירה בזלמן ארן מבטיח את האשראי שניתן בחשבון העסקי של השותפות בלבד. ואולם הבנק מצדו תולה יהבו בהגדרת האשראי שבמסמכי המשכנתא על הדירה בזלמן ארן, וטוען כי לפי האמור שם ברור כי השעבוד על נכס זה נועד להבטיח את החובות בחשבונות קבוצת ישינובסקי כולה, לרבות בחשבון המשותף של יגאל ונירה.

15. במישור אחר, התובעים טוענים כי הם זכאים לפיצויים כספיים בגין שורה של עוולות שביצעו נגדם נציגי הבנק. ראשית, נטען כי וויל הפעיל לחץ פסול על השותפות למכור את מלאי הפרויקט במחירי הפסד – ובעיקר בכך שכפה על השותפות להתקשר עם אוקשינירס. האחרונה לא רק ששיווקה את תתי המגרשים במחיר נמוך לעין שעור מערכם הממשי, אלא שעוד טוענים התובעים כי עצם "השידוך" של השותפות בעל-כורחה עם חברה העוסקת במכירת נכסים בכינוס ובפירוק, הביאה כשלעצמה לירידה בשווים של הנכסים בפרויקט. התובעים מבקשים לתמוך את טענותיהם בעניין זה בחוות דעת מאת מר דן הרדי – יועץ פיננסי המתמחה בהכוונת עסקים למתן אשראי מול המערכת הבנקאית (להלן: "הרדי"). על פי האמור בחוות דעתו, המומחה בחן אם הבנק פעל באמצעות נציגיו במקצועיות ועל פי אמות מידה מקובלות בענף הבנקאות. מסקנתו היתה כדלקמן:

"לא הצלחתי להעלות בדעתי כל הסבר בנקאי מניח את הדעת להחלטות של מר אורי וייל שהביאו למכירה מאולצת של מגרשים וקוטג'ים תוך ניצול מעמדו כבנקאי מלווה, בהתערבותו הבלתי פוסקת בנושא מכירת המגרשים במחירים נמוכים באופן משמעותי משווי שוק של אותם מגרשים תוך ניסיון למכרם למתווכים הידועים כמשתפי פעולה עם הבנק במקרים של פשיטת רגל." 

שיעורו של הנזק הנטען כתוצאה מכפיית ההתקשרות עם אוקשינירס הוערך על ידי התובעים בהתאם לאמור בחוות דעת נוספת שהגישו – מאת הכלכלן גיא אורן מחברת שגיא חישובי ריבית (2000) בע"מ (להלן: "חוו"ד שגיא", סומן ת/6). המומחה חישב את הנזק הנטען לפי ההפרש שבין המחיר שבו נמכרו כל אחד משלושת תתי המגרשים על ידי אוקשינירס, לבין שווי השוק של נכסים אלה במועד המכירה. את שווי השוק של הנכסים קבע המומחה על יסוד שומה שנערכה מטעם הבנק עצמו עוד ביום 24.3.1998, על ידי השמאי גבי קיינר (להלן: "השמאי קיינר"; השומה סומנה ת/5). סופו של דבר, הנזק שנגרם לתובעים לטענתם כתוצאה ממכירת תתי המגרשים באמצעות אוקשינירס, מוערך על ידם בסכום של 891,301₪ (לא כולל מע"מ) נכון ליום 30.4.2006 (סעיף 14 לחוו"ד שגיא). כאן המקום לבאר, כי בעוד שבעת הרלוונטית לתובענה ערך השמאי קיינר שומות מטעם הבנק לנכסים שהיו בבעלות השותפות – במסגרת ההליך דנן ערך אותו שמאי גם חוות דעת מומחה מטעמם של התובעים, שאותה אזכיר בהמשך (סומנה ת/3).

16. התובעים רואים בעובדה שהבנק בחר שלא לכבד שיק פרטי של נאור בסך של 5,625₪ כהוכחה נוספת להתנהלות הבריונית של וויל כלפי השותפות; וכך במיוחד כאשר באותה עת היתה בחשבונו של נאור יתרת פיקדון שקלי העולה באופן ניכר על סכום השיק (בסך 15,178.77₪) (נספח לג לתצהיר יגאל). לגישת התובעים, החזר השיק מהווה הפעלת לחץ פסול על השותפות ורמיזה על העתיד לבוא, אם זו לא תפעל על פי הוראות הבנק למכור את נכסיה במחירי הפסד. ועוד נטען, כי וויל נקט לא אחת בכפייה כלפי השותפות, תוך שאיים עליה בכינוס נכסים, החזר המחאות וצעדים נוספים שעשויים היו להסב לה נזקים בלתי הפיכים אם לא תיענה לדרישותיו.

מנגד, טוען הבנק, כי הדרישה לפעול להקטנת אשראי ולנקוט באמצעים שיגבירו את קצב מכירת הקוטג'ים בפרויקט היתה דרישה עסקית לגיטימית מצידו, כמי שהעמיד את המימון לפרויקט; וכך במיוחד לנוכח כשלונה של השותפות לפרוע את החוב בחשבון העסקי באמצעות תקבולי מכירת הקוטג'ים. הבנק מבהיר בעניין זה כי השותפות הפרה את הסכם הליווי הפרה יסודית: בעוד שהיא התחייבה כלפי הבנק כי תמכור חמישה קוטג'ים כבר עד לחודש מאי 1997, בפועל נמכר קוטג' אחד בלבד –  וזה היה גם המצב במועד שנקבע לסיום הפרויקט (חודש אפריל 1998). במצב דברים זה, הבנק לטענתו היה רשאי לנקוט בכל פעולה שתיראה לו לקידום המכירות, וכן לדרוש מהשותפות בטחונות נוספים. ועוד נטען, כי טענתם של התובעים כאילו הבנק כפה עליהם למכור את הקוטג'ים במחירי הפסד נטולה כל היגיון כלכלי – שכן לבנק היה אינטרס למכור את הקוטג'ים במחירים גבוהים ככל האפשר לא פחות מלשותפות עצמה. מכל מקום, ההתקשרות עם אוקשינירס הייתה על דעתה של השותפות, בעוד שהבנק כלל לא היה צד להסכם בין השתיים – ולכן גם אם שיתוף הפעולה ביניהן לא עלה יפה, אין זה בעטיו של הבנק. ובהתייחס להחזרת השיק של נאור, הבנק טוען כי אין כל חשיבות ליתרת הזכות השולית שהייתה בחשבונו הפרטי בעת שהשיק הוחזר – שעה שבחשבון העסקי עלתה יתרת החובה על סך של 250,000₪ (נספח יט לתצהיר וויל), וזאת בניגוד לתנאי המפורש שנקבע בהסכם הליווי שלפיו חשבון זה חייב לעמוד ביתרת זכות בכל זמן נתון.

17. התובעים טוענים שנגרם להם נזק גם כתוצאה מכך שהבנק סירב שלא כדין לעסקאות ליווי שהציעה לו השותפות ביחס לחלקות בעפולה. בפרט הם מלינים על כך שהבנק סירב להעמיד אשראי לעסקת שבת, למרות שעסקה זו היתה צפויה להניב רווחים נאים הן לבנק הן לשותפות, ואף לאפשר לה לפרוע את חובותיה לבנק. נטען כי הטעמים שבגינם סירב הבנק ללוות את עסקת שבת היו פסולים, שכן אין כל הסבר הגיוני אחר מדוע יסרב הבנק לעסקת ליווי שבה הובטחה לו תמורה בסך 900,000$ – סכום העולה על יתרת חוב השותפות בחשבונה באותה עת. בשל כך, התובעים טוענים כי על הבנק לפצותם בגין טרפוד עסקת שבת, והנזק מוערך על ידם בסך 2,745,648₪ (ליום 30.4.2006). סכום זה חושב בחוו"ד שגיא על יסוד שווי השוק של החלקות בעפולה בעת הרלוונטית לעסקת שבת (ראו בסעיף 13 לחוות הדעת), כפי שזה נקבע בחוות דעת מאת השמאי קיינר מיום 20.12.2005 (סומנה ת/3).

לעניין זה משיב הבנק כי בניגוד לנטען, לא חלה עליו חובה כלשהי ללוות עסקאות נוספות של השותפות – ובמיוחד לא לנוכח כשלונה של השותפות בפרויקט, והמצב הקשה בשוק הנדל"ן באותה עת. בהתייחס לעסקת שבת – הבנק לדבריו בדק ומצא כי שבת היה חסר יכולת כלכלית לבצע את העסקה המוצעת, ועל כן בכל מקרה הסירוב ללוות את העסקה הוא לגיטימי וסביר.

18. התובעים טוענים עוד לערב רב של נזקים אחרים, שיסודם באופן הניהול הלקוי של חשבונות קבוצת ישינובסקי על ידי הבנק לאורך השנים. טענות אלה מבוססות על ממצאי חוו"ד שגיא, שבה על פי הנטען נחשפה שורת ליקויים בניהול חשבונות התובעים, שנפרשת על פני שנים רבות ושהביאה לחיוב התובעים שלא כדין בסכום כולל של למעלה מ- 450,000₪ (ללא ריבית). הליקויים הנטענים הם מגוונים – ובין היתר נטען כי הבנק נהג לחשב את הריבית על יתרות חובה שלא לפי מספר הימים המדויק בשנה (360 במקום 365 ימים), וכן כי נפל פגם בתוכנת חישוב הריבית של הבנק שגרם אף הוא לגביית יתר. טענה אחרת היא שהבנק לא מילא אחר הוראות התובעים להזרים כספים ממקורות שונים לחשבונות השותפות – למשל קופת גמל שעל פי הנטען הפכה בעת הרלוונטית לנזילה, וכספים שנותרו בחשבונו של צבי (אביהם של יגאל ונאור) לאחר שנפטר. עוד נטען כי הבנק הפר התחייבות שנתן לשותפות, כי יקזז יתרות זכות בחשבונות השותפות מול יתרת ההלוואות שהעמיד לפרויקט; וטענה אחרת היא שהבנק חייב את נכסי השרון בעמלת פירעון מוקדם של הלוואה בניגוד למוסכם בין הצדדים. לבסוף, נטען כי הבנק התנה שירות בשירות שלא כדין, כאשר אילץ את השותפות לרכוש תכנית חיסכון על סך 200,000₪ כתנאי לקבלת הלוואה. התובעים מוסיפים וטוענים כי החל מיום 1.8.01, כאשר החליט הבנק להעמיד את יתרות החובה בחשבונות לפירעון, חויבו חשבונות קבוצת ישינובסקי שלא כדין בריבית חריגה; על פי הנטען, היה על הבנק לחייב את החשבונות בריבית שנתית בשיעור פריים + 1.5% – כפי שהיה נהוג ומקובל על הצדדים עד לאותה נקודת זמן. זאת ועוד: יגאל ונאור סבורים כי הם זכאים לפיצויים בגין עוגמת נפש בסך 100,000₪ כל אחד – וזאת בגין התנהלות הבנק כלפיהם, שהתאפיינה בין היתר באיומים ובפגיעה במוניטין ואף גרמה ליגאל ללקות בבריאותו.

הבנק סבור כי יש לדחות את מרבית ממצאי חוו"ד שגיא מפאת התיישנות; ולגופם של דברים נטען כי לא הונחה כל תשתית עובדתית לממצאים אלה והם מבוססים על טענות סתמיות מפיהם של התובעים. כך, למשל, הבנק מכחיש כי הובטח אי פעם לתובעים כי לא תיגבה מהם עמלת פירעון מוקדם, או שחשבונותיהם לא יחויבו בריבית פיגורים. עוד טוען הבנק כי יש לדחות על הסף את טענת התובעים לפיצויים בגין עגמת נפש, שכן הבנק פעל ללא דופי בהתנהלותו מולם.

19. סיכומו של דבר, הסעדים המבוקשים בתביעה הם כדלקמן:

• צו הצהרתי המורה על בטלות השעבוד על הקוטג' ברעננה. לחלופין, מבוקש לקבוע כי ככל שעסקינן בחוב שבחשבון המשותף – השעבוד חל על זכויותיו של יגאל בלבד בקוטג'. כן התבקש צו המורה על בטלותו של סעיף 19 לשטר המשכנתא על הקוטג' – ובו ויתור על זכות הדיור החלוף וזכות הדיירות המוגנת.
• צו המורה על מחיקת המשכון על חלקה 10 הרשום לטובת הבנק במרשם המשכונות.
• צו המורה על ביטול השעבוד על הדירה בזלמן ארן; לחלופין, צו הצהרתי שלפיו השעבוד על הדירה בזלמן ארן מבטיח את חובות השותפות בלבד, ולא את החוב שבחשבון המשותף.
• פיצוי כספי בסך 2,708,134₪ (ליום 30.4.06), המגלם על פי הנטען את השווי הנכון של חלקה 5 בעת מימושה – אשר יועבר לזכות חשבונות השותפות. לחלופין, התבקש צו עשה המורה לבנק להעביר את תמורת המימוש של חלקה 5 (450,000₪) מהחשבון המשותף של יגאל ונירה לחשבונות השותפות.
• פיצוי כספי בגין נזקים כלכליים ונזקי מוניטין שנגרמו לתובעים עקב ההתקשרות עם אוקשינירס – בסך 891,301₪ בתוספת מע"מ (ליום 30.4.06).
• פיצוי כספי בגין טרפוד עסקת שבת – בסך 2,745,648 ₪ (ליום 30.4.06).
• פיצוי כספי בסך כולל של 453,647₪ (ליום 30.4.06) בגין ליקויים שנמצאו בחשבונות התובעים בהתאם לדו"ח שגיא.
• צו הצהרתי המורה כי אין לחייב את חשבונות התובעים בריבית חריגה, אלא בריבית הנהוגה והמוסכמת בחשבונותיהם (P+1.5%).
• פיצויים בגין עוגמת נפש שנגרמה ליגאל ולנאור, בסך 100,000₪ לכל אחד.

דיון

20. מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית ונחקרו על תצהיריהם העדים נאור, יגאל, נירה, שבת ועו"ד אייל בר לב – מי שיצר את ההיכרות בין השותפים לבין שבת. ייאמר כבר עתה כי לא היה בעדותו הקצרה של עו"ד בר לב כדי לתרום לשאלות שבמחלוקת, משנתברר כי המידע שמסר לגבי עסקת שבת נודע לו מפי השמועה. הוגשו גם חוות דעת מאת הכלכלן גיא אורן (חוו"ד שגיא כהגדרתה לעיל), השמאי קיינר, והיועץ הפיננסי הרדי; אורן והרדי נחקרו על חוות הדעת, והבנק ויתר על חקירתו של השמאי קיינר.

מטעם הבנק הוגשו תצהירי עדות ראשית ונחקרו על תצהיריהם העדים בריסי, וויל, גלר ורטוביץ. כמו כן הוגשה חוות דעת מאת גב' סימה אנקונה, מומחית להשוואת כתבי יד ובדיקת מסמכים – וזאת בהתייחס לטענת יגאל כי לא חתם על בקשת האשראי בחשבון המשותף (סומנה נ/5). המומחית נחקרה על חוות הדעת; ואולם טענת הזיוף נזנחה על ידי התובעים במהלך הדיון, ועל כן עדותה התייתרה. 

המסגרת הנורמטיבית – חובת הגילוי הבנקאית

21. חובות האמון החלות על בנק, ומעמדו העדיף ביחסיו עם לקוחות, מקימות חובת גילוי רחבה מצדו של הבנק בכל התקשרות בינו לבין לקוח:

"חובת הגילוי מושפעת מאופי היחסים בין הצדדים, וכשקיימים בין הצדדים יחסי אמון – תקום חובת גילוי מוגברת. במערכת היחסים שבין הבנק ללקוח, מקבל האמון משמעות משפטית מיוחדת ומחייב סטנדרט גבוה במיוחד של התנהגות מצד הבנק. אווירת האמון יוצרת ציפייה סבירה מצד הלקוח להתנהגות הגונה של הבנק, תוך יכולת להסתמך על מצגי הבנק.

…

נימוק נוסף להרחבתה של חובת הגילוי המוטלת על הבנק הוא חוסר השוויון האינפורמטיבי המובנה בין הצדדים. די אם אזכיר את המידע העצום המצוי במאגרי המידע של הבנק ואשר אינו נחלתו של הלקוח הפשוט; המערך המקצועי של הבנק – כלכלי, משפטי ופיננסי – המסוגל להעריך את משמעות העסקה, יכולת שאינה קיימת אצל לקוחות רבים; הניצול המיטבי של המשאבים שבידי הבנק; ניסיונו של הבנק בביצוע עסקאות מן הסוג הנדון; מורכבות תוכנם של המסמכים הבנקאיים וניסוחם בשפה גבוהה שאינה מובנת לכל, ועוד. כל אלה יוצרים פער גדול של כוחות בין הצדדים וגורמים לתלותו של הלקוח בבנק. על מנת להקטין את מימדיו של הפער האמור וכדי להבטיח שהבנק לא ינצל לרעה את כוחו הרב, ראוי לא להסתפק בהטלתה של חובת גילוי צרה על הבנק, המסתכמת במסירת נתונים ועובדות." (רות פלאטו-שנער דיני בנקאות – חובת האמון הבנקאית בעמ' 200-199 (2010); להלן: "פלאטו-שנער").

על חובת הגילוי המוגברת החלה על בנקים ביחסיהם עם לקוחות עמדה השופטת (כתוארה אז) מ' נאור ב–ע"א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מרטין, בסעיף 34 לפסק הדין (2.3.2011) [פורסם בנבו] (להלן: "עניין מרטין"):

"הבנק כפוף לחובות גילוי מוגברות אשר נועדו לשקף את עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח, כמו גם את עוצמת ההשפעה הנודעת להתנהלותו ביחס למשק כולו. העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק בצורה שווה. הבנק מחויב לפעול בתום לב, לא להטעות את מקבל השירות, לגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן ולא פחות חשוב – עליו לפרט את מכלול הסיכונים הכרוכים בשירות זה."

22. חובת הגילוי הבנקאית חלה לא רק על מסירת נתונים יבשים בנוגע לעסקה שעומדת על הפרק – אלא מחייבת את הבנק גם להסביר ללקוח את מהות העסקה שהוא עומד לבצע, על ההיבטים המשפטיים שלה. עמד על כך השופט י' דנציגר ב-רע"א 7096/12 אלט נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פסקה 11 (23.12.2012)[פורסם בנבו] :

"…אבקש לחזור ולהדגיש את חובת האמון הרחבה המוטלת על בנקים בהתקשרויות מול לקוחות, בפרט בעסקאות העוסקות במשכון נכס למגורים (ראו: ריקרדו בן-אוליאל 'משכנתא בנקאית בכלל ומשכנתא  על בית מגורים בפרט – סקירה ביקורתית' דין ודברים ה 119, 156-151 (2010)). בהקשר זה מקובלת עלי עמדתה של פרופ' רות פלאטו-שנער, הסבורה כי חובת האמון מולידה חובת גילוי במובן הרחב, שעיקרה הינה, בין השאר: '(ה)חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו'."

 פרופ' פלאטו-שנער מוסיפה בספרה:

"חובת ההסבר מתייחסת לנתונים חיצוניים לחוזה וגם לתוכן החוזה עצמו. אף שבמקרה הרגיל ניתן ללמוד מנוסחו של מסמך את טיבו ומהותו, מתבקשת לגבי החוזה הבנקאי הרחבת החובה. על הבנק להסביר למתקשר באופן ראוי ובהיר את משמעות המסמך שעליו הוא עומד לחתום, את היקף תחולתו ואת תוצאותיו האפשריות, ואין הבנק יוצא ידי חובתו בהסתמכו על נוסח המסמכים. נוסף על כך, חובת ההסבר אינה מוגבלת אך לפרטים העובדתיים הנמסרים מכוח חובת הגילוי במובנה הצר. חובת ההסבר כוללת גם – ובעיקר – מתן הסברים משפטיים. יש לחייב את הבנק ליתן למתקשר הסבר גם לגבי הסוגיות המשפטיות העיקריות הקשורות לעסקה, אף שכאלה יש לא מעט." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (פלאטו-שנער, שם, בעמ' 237).

פלאטו-שנער סבורה כי על הבנק להגדיל ולעשות, ובעת התקשרות בעסקה אף לוודא כי המתקשר עמו הבין את ההסבר שנמסר לו:

"שיאה של חובת הגילוי במובן הרחב הוא החובה להשיג את הבנת המתקשר לנתונים ולהסברים שנמסרו לו מכוח חובות המשנה שפורטו לעיל. גם אם המידע מצוי, טכנית, בידיעת המתקשר, על הבנק לדאוג שהמתקשר יהיה מודע לו ויפנים אותו.

…

על הבנק מוטלת החובה לבחון אם הושגה הסכמת המתקשר כראוי ועל בסיס הבנה מלאה של מלוא נתוני העסקה. על הבנק לוודא הבנה הולמת של מלוא המידע המהותי לעסקה, עובדתי ומשפטי כאחד." (פלאטו-שנער, שם בעמ' 241).

23. זאת ועוד. מכוח חובת הגילוי הבנקאית שומה על הבנק למסור מיוזמתו ללקוח אף פרטים שהם חיצוניים לחוזה עצמו, אך מהותיים לעסקה. בעניין מרטין הגיע לפתחו של בית המשפט העליון עניינה של אישה, שלא הייתה מחלוקת כי הסכימה לשעבד לבנק נכס שבבעלותה להבטחת אשראי בחשבון של בעלה – ואולם היא לא ידעה כי בעת ההתקשרות עם הבנק כבר הצטבר חוב ניכר בחשבון של הבעל. בית המשפט קבע כי גובהו של החוב הקיים מהווה בנסיבות המקרה נתון מהותי ויסודי בעסקה, ומשהבנק לא גילה אותו לאישה הוא מעל בחובת הגילוי שבה הוא חב כלפיה:

"חובת הבנק היא למסור ללקוח מידע משמעותי, מתוך תפיסה של פערי הכוחות ביניהם הנובעים מפערי מידע. מסירת המידע נועדה לגשר על הפער שבין הבנק לבין הלקוח, דבר העשוי למקסם את התועלת הגלומה בעסקה. לשני הצדדים ואף למשק בכללותו (פלאטו-שנער, לעיל, בעמ' 212-211). בענייננו, כאמור, לא מדובר בנתון שחשיבותו יכולה להיות שנויה במחלוקת. גובה החוב הקיים הוא נתון מהותי השייך למסגרת של חובת הגילוי במובן הצר והבנק אינו יכול לפטור עצמו מגילוי נתון זה. דומה כי הבנק יכול להלין רק על עצמו, על כך שלא הבהיר למשיבה כי בשעה שבה חתמה על המשכנתא, כבר היה קיים בחשבון החח"ד חוב בגובה כחצי מיליון ש"ח. על הבנק לקיים הליך מסודר שבמסגרתו יובאו לידיעת הצד השני לחוזה המשכנתא, כל הפרטים הרלוונטיים לעסקת המשכנתא, ובעיקר (ה)חוב קודם, ככל שקיים כזה, שגם אותו נועדה המשכנתא להבטיח." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עניין מרטין, שם, בסעיף 40 לפסק הדין).

במקרה דומה, דן בית המשפט העליון בתוקפו של שטר משכנתא שעליו חתם אדם לטובת הבנק – במטרה לסייע לבנו לקבל אשראי לצורך ניהול עסק משפחתי שהיה ממוקם בנכס הממושכן. גם שם נקבע כי הבנק הפר את חובת הגילוי שבה הוא חב כלפי האב, משום שבעת החתימה על שטר המשכנתא נמנע הבנק מלמסור לאב מידע בדבר קיומם של חובות בחשבונות של הבן (ראו: ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (7.7.2008), להלן: "עניין סולטאני")[פורסם בנבו] .

24. יובהר כי חובת הגילוי המוגברת החלה על הבנקים בהקשר זה, תכליתה להתגבר על ניגוד האינטרסים המובנה שבין הבנק לבין בעל הזכויות בנכס המשועבד, בכל מקרה שבו קיים ספק בנוגע לידיעתו של האחרון בדבר גובה החוב :

"הבנק מעוניין לתת הלוואות ולהרוויח עליהן. מתן הלוואות הוא אחד מעיסוקיו המרכזיים של הבנק. עם זאת הבנק זקוק לבטחונות נאותים כנגד ההלוואות שהוא מעניק. לבנק יש לקוח שהספיק לצבור חובות והוא מבקש לקבל אשראי בחשבון פרטי או עסקי. הבנק דורש בטחונות והלקוח מציע לשעבד דירה המשותפת ללקוח ולאשתו. בסיטואציה זו, שהיא סיטואציה שכיחה, יש ניגוד עניינים מובנה בין הבנק לבין אשתו של הלקוח. הבנק יודע כי גילוי היקף החובות הקיים בחשבון יכול להביא את אשת הלקוח לסרב למשכן את הדירה. הבנק עלול לעתים לצאת וידיו על ראשו לגבי חובות העבר. הבנק עשוי להיות מעוניין שלא לחשוף את הלוואות העבר, לעומת זאת אשת הלקוח זקוקה למידע לשם קבלת החלטה מושכלת. הנסיון מלמד כי אף שבין בני זוג רבים אין סודות, עדיין לא תמיד יחשוף הלקוח את מלוא המידע בפני אשתו. לפעמים, למרבה הצער, גם ימסור מידע בלתי נכון. כאן נכנסת לתמונה חובת הגילוי של הבנק כלפי המתקשר האחר, אשת הלקוח. גילוי המידע יאפשר למתקשר האחר לקבל החלטה המודעת לנתונים המתחייבים. חיוב הבנק בגילוי יש בו כדי לפתור את ניגוד העניינים המובנה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עניין מרטין, שם, בסעיף 41 לפסק הדין).

על מנת שניתן יהיה למסור ולהסביר לממשכן את כל המידע הרלוונטי לעסקה, כבר נקבע כי מן הראוי שנציגי הבנק עצמו הם שיחתימו את בעלי הזכויות על מסמכי שעבוד:

"בשולי הדברים יוער, כי לדידי, החתמתם של ממשכנים מוטב שתעשה בסניפי הבנק ובפני נציגי הבנק (ולא בבתיהם או במקום עסקם של הממשכנים באמצעות באי כוחם של הממשכנים), כאשר נציגי הבנק הם שיהיו אחראים לגילוי כל הפרטים הרלבנטיים לממשכנים." (ההדגשה שלי – ע.ב.) (ראו: עניין סולטאני, סעיף 18 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). 

לדברים אלה הצטרפה גם כבוד השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור בעניין מרטין (שם, בסעיף 40 לפסק הדין).

השעבוד על הקוטג' ברעננה

25. שתיים הן השאלות המרכזיות המתעוררות בנוגע לשעבוד הרובץ על הקוטג' ברעננה: ראשית, אם שעבוד זה מבטיח רק את חובות השותפות לבנק, או גם את אלה שבחשבון המשותף של יגאל ונירה; שנית, אם עמד הבנק בחובה לקבל את הסכמתה של נירה להרחבת השעבוד על הקוטג' כך שיבטיח גם את החובות הפרטיים של בני הזוג. אדון בשאלות אלה כסדרן.

אין חולק כי מלכתחילה שועבד הקוטג' בשנת 1990 על מנת להבטיח את ההלוואה שניתנה לשותפות לרכישת המגרש ברעננה; ואולם כפי שיפורט להלן, במרוצת השנים הורחבה בהסכמה תחולתו של השעבוד באופן שהוא חל גם על חובות החשבון המשותף. מן החומר העובדתי שנפרס לפניי עולה כי לעיתים קרובות היה חשבון הבנק של יגאל ונירה מצוי ביתרות חובה משמעותיות (בשיאו כ-2 מיליון ₪ בשנת 2003) עקב נטילת הלוואות – ולגרסת הבנק הקוטג' שימש כבטוחה להלוואות אלה. ואמנם, לטענת הבנק בנדון נמצאו תימוכין של ממש בכתב: ביום 19.7.2000 ביקש יגאל הגדלת אשראי מהבנק, ולצורך כך חתם על בקשה לחידוש אשראי שבה נרשם לצד הסעיף "בטחונות מוצעים" – "משכנתא על קוטג' ברעננה" (מוצג נ/4). יגאל אף הסכים להציג בפני הבנק שמאות מעודכנת לקוטג' ברעננה במסמך מיום 11.8.2000 (נספח ה לתצהיר רוחמה). בסעיף "מטרות השומה", צוין כי השומה נערכה על פי הזמנתו של יגאל, במטרה לאמוד את שוויו הנוכחי של הקוטג' לצורך העמדתו כבטוחה לאשראי בבנק. ביום 30.8.2000, זמן מה לאחר הגשת השומה המעודכנת על ידי יגאל לבנק, אישרה נציגת הבנק גב' יפה קול את מתן ההלוואה על סך 845,000 ₪ (נספח ו' לתצהיר רוחמה). כחלק מתנאי ההלוואה (ס' 10 לשטר המשכנתא), יגאל אף העביר לבנק פוליסות ביטוח של הקוטג' ברעננה בשנים 2000, 2001, 2002 ו-2004, ואלה כללו סעיף שעבוד על הקוטג' לטובת הבנק. במצב דברים זה, לא יכול להיות חולק שלכל המאוחר מיום 19.7.2000, השעבוד על הקוטג' הבטיח גם את החובות בחשבון המשותף של יגאל ונירה.

26. שאלה אחרת שנדרש לדון בה כאמור, היא אם עמד הבנק בחובת הגילוי המוגברת החלה עליו ביחס לנירה בנוגע לשעבוד הקוטג' ברעננה. כבר עתה ייאמר כי כאשר נוצר לראשונה השעבוד על הקוטג', בשנת 1990, הוברר כי נמסר לנירה על ידי אנשי הבנק כי השעבוד דרוש לקבלת אשראי לרכישת המגרש בלבד ואין חולק כי האשראי שניתן לצורך זה נפרע עוד בשנת 1992 או בסמוך לכך. מאז, הבנק מעולם לא קיבל את הסכמתה של נירה להרחבת השעבוד כך שיבטיח גם את ההלוואות שניתנו בחשבון המשותף של בני הזוג. הדברים נלמדים מעדויותיהם של נציגי הבנק, שהודו כי נירה אף פעם לא נקראה לבנק לפגישה בנושא הרחבת השעבוד, וכי היה זה יגאל לבדו שביקש את ההלוואות בשם בני הזוג בחשבונם. נציגי הבנק העידו כי רק יגאל היה איש הקשר בנוגע להלוואות בחשבונות הפרטיים, ולא ידוע להם אם נירה נתנה את הסכמתה לשעבוד הקוטג' כנגד החובות הפרטיים אם לאו (עמ' 81, ש' 17-14; עמ' 102, ש' 15-4; עמ' 103, ש' 6-1; עמ' 132, 12-1). נירה מצידה העידה כי הבנק לא יצר עמה קשר ולא ביקש את הסכמתה לשעבד את הקוטג' כנגד האשראי שניתן ליגאל (עמ' 54-53 לפרוטוקול מתאריך 5.3.2013). עוד עולה מעדותה של נירה כי כאשר חתמה על שטר המשכנתא על הקוטג' ברעננה בשנת 1990 (נ/6), הסכמתה לשעבוד היתה כפופה לכך ששעבוד זה יבטיח ההלוואה ספציפית של השותפות לרכישת המגרש – הא ותו לא (פרוטוקול הדיון מיום 5.3.2013, עמ' 50 שורה 27 – עמ' 51 שורה 10).

אכן שוכנעתי כי הסכמתה של נירה לשעבד את הקוטג' ברעננה, המשמש למגורי בני הזוג, ניתנה כנגד מתן האשראי לשותפות לרכישת המגרש ברעננה והוגבלה למטרה זו. טענת הבנק כאילו שעבוד הקוטג' מבטיח הן את חובות השותפות הן את חובות יגאל ונירה, אינה מתיישבת עם היקף הגילוי המוגבר שבו מחויב הבנק. אם רצה כי הקוטג' ישמש כערובה להבטחת חובות אחרים, היה עליו ליידע את נירה כי זה המצב ולגלות לה את היקפם של חובות  אלה. הנה כי כן, היה על הבנק לקבל את הסכמתה של נירה לשעבד את דירת מגוריה כנגד האשראי שניתן ליגאל, גם אם בחשבון המשותף – ומשלא עשה כן, השעבוד אינו חל על זכויותיה של נירה בנכס זה. אמנם בשטרי המשכנתא נקבע כי השעבוד על הנכס נועד להבטיח גם חשבונות פרטיים וחובות אחרים לבנק – באופן רחב ביותר. ואולם חובות האמון והגילוי הרחב שבהן חב הבנק מקנות חשיבות יתרה לדברים שנאמרו והוסברו לממשכן, וממילא לדברים שלא נאמרו ולא הוסברו – בהתאם למורכבות העסקה וחריגותה, מידת הסיכון המעורב בעסקה מבחינת הממשכן, והיות המתקשר לקוח הממשכן את דירת מגוריו (עוד על הקריטריונים השונים בבחינת מידתה של חובת הגילוי ראו: פלאטו-שנער, עמ' 255-251). על כן בהעדר גילוי מספק מצד הבנק תוך הפרת חובות אמון, אין לייחס משקל של ממש לנאמר בשטר המשכנתא בהקשר זה.

התוצאה היא שהשעבוד הרשום לטובת הבנק אינו חל על זכויותיה של נירה בקוטג' ברעננה, והמשמעות היא שהבנק רשאי להיפרע רק מחלקו של יגאל בנכס –  קרי מחצית מהזכויות. גם בהינתן תוצאה זו שאליה הגעתי בהתייחס לנירה, אפנה לבחון כעת כשלעצמה את סוגיית הוויתור על דיירות מוגנת והגנת הדיור החלוף מתוקף הוראת סעיף 19 לשטר המשכנתא.

ויתור על הגנות – סעיף 19 לשטר המשכנתא

27. יגאל ונירה טוענים כי יש לראות בסעיף 19 לשטר המשכנתא עליו חתמו כבטל, משום שבעת חתימתו של השטר לא נאמר להם מפורשות כי הם מוותרים על ההגנות השמורות להם מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. אין חולק כי שטר המשכנתא מהווה חוזה אחיד, וסעיף 19 שבו מורה כך:

"הלקוח מוותר בזה על כל ההגנות שהיה זכאי להם על פי הוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 (להלן: החוק). הוא לא יהיה מוגן על פי החוק בכלל ו/או על פי הוראות סעיף 33 לחוק בפרט. כמו כן הלקוח מוותר בזה על ההגנות שהיה זכאי להם על פי הוראות סעיף 38 ו/או סעיף 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצל"פ) או לפי כל הוראות דין שתבואנה במקום החוק או חוק ההוצל"פ או כל הוראת דין אחרת, ככל שהן נוגעות לנכסים הממושכנים ובכל חלק מהם."

יוער כי תנית הוויתור הקבועה בסעיף 19 לשטר המשכנתא כוללת גם את ההגנה המוקנית מכוח סעיף 39 לחוק ההוצאה לפועל, אך אין היא רלוונטית לענייננו – משום שעניינה בשעבוד קרקע חקלאית המשמשת מקור פרנסתו של חייב.

טרם שאתייחס לתוקפו של הוויתור על הגנות הדיירות המוגנת והדיור החלוף, אקדיש מספר מילים לטיבן של הגנות אלה. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע את ההגנה המוקנית לדייר מוגן בהליך הוצאה לפועל של נכס ממושכן, והוא מורה כך בחלקו הרלוונטי לענייננו:

"(א)…החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.

(ב)…

(ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו –

(1)…על הוצאה לפועל של משכנתא שנרשמה לפני תשט"ו

(2)…אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה."

על פי האמור בסעיף, לא ניתן לפנות דייר מוגן מנכס המוחזק על ידו והמצוי בבעלותו (או בחכירתו) במסגרת הליכי הוצאה לפועל או הליכי פשיטת רגל, ועליו להפוך לדייר של הבעלים החדש בנכס (להלן: "סעיף 33" או "הגנת הדיור המוגן"). כבר עתה ייאמר כי הזכות לדיירות מוגנת אינה קוגנטית, ומגמת הפסיקה היא לצמצם את תחולתה.

עניינו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל הוא בזכות ל"סידור חלוף". גם סעיף זה מקים הגנה למי ששיעבד את בית מגוריו, ואולם ההסדר הוא מאוזן מזה שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר בהתייחס למידת הפגיעה בזכותו של הנושה להיפרע מן הנכס המשועבד. על פי הסדר זה, ניתן לממש שיעבוד על בית מגורים רק בתנאי שהחייב ובני משפחתו לא יוותרו ללא קורת גג (להלן: "סעיף 38" או "הגנת הדיור החלוף"). סעיף זה, בנוסחו בעת הרלוונטית, קבע כך:

"(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

…

(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה."

(ההדגשה שלי – ע.ב.).

28. מסעיף קטן (ג) עולה כי גם על הגנה זו רשאים הצדדים להתנות – ובלבד שהתניה פורשה בהסכם או בשטר המשכנתא. להשלמת התמונה יוער כי ביום 16.11.2008 נכנס לתוקף תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל (חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008, להלן: תיקון 29), שצמצם באופן משמעותי את האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף. ואולם תיקון זה אינו חל במקרה דנן, לנוכח המועד שבו נחתם שטר המשכנתא – בראשית שנות ה-90 (ראו סעיף 56(ד) לתיקון 29, וכן פסק דינו של כבוד השופט נ' הנדל בבע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקאות 6 ו- 7 (23.2.2014) [פורסם בנבו] ; להלן: "עניין פלונית"). עם זאת, במסגרת תיקון 29 ראה המחוקק לנכון להוסיף ולקבוע כדלקמן בהתייחס להסכמי משכון או משכנתא שנכרתו לפני כניסתו של התיקון לתוקף (16.5.2003):

"…לעניין הסכמי משכון או הסכמי משכנתה שנכרתו לפני יום התחילה, יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום התחילה כאילו בסופו נאמר 'לענין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה'" (סעיף 56(ד) לתיקון 29).

הנה כי כן, גם בהסכמים שתיקון 29 אינו חל עליהם – הגנת הסידור החלוף לא תעמוד לחייב רק במידה שהוויתור עליה פורש בהסכמים (סעיף 38(ג)); ואין לראות את הוויתור כאילו פורש בהסכמים אם לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה (סעיף 56(ד)). לשון אחר – ויתור החייב על הזכות לסידור חלוף יוכר בדין רק אם הבנק הבהיר לבעל הזכות את פשר הזכות ואת הוויתור עליה.

29. ההתניה על תחולתן של ההגנות בחוק ההוצאה לפועל ובחוק הגנת הדייר נדונה רבות בפסיקה. בפסק דין מנחה שניתן ב-ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל נ' רייז פ"ד נח(3) 934 (2004) (להלן: "עניין מיסטר מאני"), נדונה בהרחבה הגנת הסידור החלוף טרם תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל. בית המשפט העליון התייחס ביתר פירוט לאפשרות להתנות על הגנה זו בשטר משכנתא או משכון כאמור בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, וקבע שעל הנושה ליידע את החייב באופן ברור הן שקיימת הגנה של דיור חלוף והן שהוא מוותר עליה, ומשכך אין די בהפניה "טכנית" לסעיפי החוק. באותו מקרה הוראות הוויתור בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא היו דומות בנוסחן לסעיף הוויתור נושא הדיון דכאן, ועל כך נאמר מפי כבוד השופט (כתוארו אז) ריבלין:

"'קריאה תמה' של סעיפי הוויתור אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו… על המערערת היתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם בעל פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הוויתור עליה". (עניין מיסטר מאני, בעמ' 946-947) (ההדגשה שלי – ע.ב.).

עוד נקבע באותה פרשה כי "פרשנותו של חריג הוויתור המפורש צריך שתהא 'דווקנית', וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא 'ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות'" (עניין מיסטר מאני, עמ' 945-944; וראו: רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, להלן: "עניין פי.אף.איי").

הדרישה להבהיר ללווה את זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה נעוצה בתכליתה של הגנת הסידור החלוף – והיא להבטיח כי החייב ובני משפחתו לא ימצאו עצמם ללא קורת גג. חוק ההוצאה לפועל חותר לאזן בין הגנה על קניינו של הנושה לבין הגנה על כבודו וחירותו של החייב, לרבות מניעת קריסתו הכלכלית והפיכתו לנטל על החברה. בהקשר זה מצופה מהבנקים כי יסבירו ללווים מהי זכותם לדיור חלוף ומה משמעות הוויתור עליה, כחלק מחובות הגילוי והנאמנות המוטלות עליהם כפי שבואר קודם לכן. עמד על כך כבוד השופט נ' הנדל בעניין פלונית, בפסקה 9 לפסק הדין:

"…החוק בא להגן על הפרט אל מול הבנק שהינו הצד החזק בהסכם, אותו הוא אף ניסח. בל נשכח כי הבנק מבין היטב כי זו היא זכותו של החייב ועל הבנק להבהיר לו זאת. במיוחד נכון הדבר לנוכח הפירוש המצומצם שיש לתת לחריג הוויתור בהתאם לקו שהתוותה הפסיקה בעניין זה. ושוב יוזכר כי עסקינן במוסד בנקאי אשר חב בחובת גילוי ונאמנות כלפי המבקשת. הבנק עוסק בדרך קבע בניסוח הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא הנחתמים מול לקוחות. ככזה, מחובתו היה להבהיר למבקשת את זכותה. אין להפריז בדרישה באופן שציבור הבנקים לא יוכל לעמוד בה. אך החסר בעניינה של המבקשת, מהותי הוא. קיומה של הזכות עומדת בליבת ההבהרה. הדרישה המוטלת על הבנק 'אינה בשמיים'. היא מוצבת בארץ ודמותה לשון בני אדם שמגשימה את הוראת ההבהרה ותכליתה. נוסח ההסכם בענייננו מעלה כי הבנק לא הבהיר למבקשת את זכותה לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה." (ההדגשות שלי – ע.ב).

30. יבואר כי השאלה אם הבנק הבהיר לחייב את זכותו לדיור חלוף ואת משמעות הוויתור עליה היא שאלה עובדתית, ועל כן נודעת חשיבות לקביעה על מי מהצדדים רובץ הנטל להוכיחה. בית המשפט העליון נתן דעתו לסוגיה זו בע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלקסר (פסקה 16 לפסק דינה של השופטת א' חיות (15.9.2011); להלן: "עניין פלקסר")[פורסם בנבו] , בנסיבות דומות לענייננו, במובן זה שפסק הדין אמנם ניתן לאחר תיקון 29 אך התיקון לא חל באותו עניין:

"מנוסחו של סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, עולה לכאורה כי חובת ההוכחה מוטלת על החייב שכן על-פי האמור בסעיף, תנית הוויתור תקפה אלא 'אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה'. פשוטו של מקרא הוא, אפוא, כי התניה תקפה אלא אם כן הוכיח החייב כי לא הוסברה לו משמעותה של תניה זו…ברי כי ככל שנטל ההוכחה יוטל באופן גורף על החייב, פעמים רבות תהא משמעות הדבר ביטול הגנת הדיור החלוף הלכה למעשה, משום שהחייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר על-פה אודות הגנת הדיור החלוף. מנגד יש לזכור שגם המלווה עלול להיתקל בקושי להוכיח כי הוא הסביר עניין זה ללווה. זאת משום שפעמים רבות המחלוקת אודות הגנת הסידור החלוף עשויה להתעורר זמן לא מבוטל לאחר כריתת הסכם המשכנתא, בעת שהחייב חדל לפרוע את תשלומי ההלוואה והמלווה פנה להליכי הוצאה לפועל. משכך עלול פקיד הבנק הנוגע בדבר להתקשות במסירת פרטים על חילופי הדברים שהיו בינו ובין החייב המסוים שעניינו עומד לדיון וזאת, הן בשל חלוף הזמן והן בשל עיסוקו החוזר ונשנה בהלוואות מסוג זה. לכן ככל שבנטל הראיה עסקינן, מוטב כי נקודת המוצא תהא האמור בשטר המשכנתא ובלבד שהמלווה לא הסתפק באזכור סתמי של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שנהג הבנק במקרה דנן, אלא פירט באופן מפורש וברור בתנאי המשכנתא את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואת דבר הוויתור עליה מצד הלווה." (ההדגשות שלי – ע.ב.).

בעניין פלקסר, תנית הוויתור נוסחה באופן סתמי ולא כללה התייחסות לזכות לדיור חלוף, אלא רק אזכור של סעיף החוק הרלוונטי בו קבועה זכות זו. בית המשפט הטיל את הנטל על הבנק להוכיח כי הוסברה לחייב מהות הוויתור. "כל ספק בעניין", כך נכתב, "פועל, אפוא, לחובתו (של הבנק-ע'ב')" (שם, בפסקה 17).

31. ומן הכלל אל הפרט.

סעיף 19 לשטר המשכנתא הוא סעיף לקוני, המנוסח באופן אחיד בשטרי המשכנתא של הבנק. כפי שכבר הוברר, נקודת המוצא בפסיקה היא שאין לדרוש מאדם שאינו משפטן או בקיא ברזי הדין, להבין מתוך אזכור סתמי וטכני של מספרי סעיפים בחוק ההוצאה לפועל כי קיימת לו זכות לדיור חלוף ואת משמעות הוויתור עליה. אמנם ניסוח כוללני של תנית הוויתור, כשלעצמו, אינו מספיק כדי להביא לבטלותה של התניה – והבנק יכול לכאורה להוכיח כי חרף הנוסח העמום, החייב היה מודע בעת החתימה לטיבה של הזכות ולמשמעות הוויתור עליה. ואולם ספק עובדתי בעניין זה פועל, כפי שכבר התברר, לחובת הבנק. בהקשר זה, בענייננו טוען הבנק כי יגאל ונירה ידעו גם ידעו כי הם מוותרים על הזכות לסידור חלוף. על פי הנטען, בעניין זה חלה החזקה שלפיה חתימתו של אדם על מסמך מעידה כי קרא את האמור בו, הבין והסכים לתוכנו. כך במיוחד, מקום שאין חולק כי יגאל ונירה חתמו על שטר המשכנתא בפני עורך דין מטעמם – וחזקה כי הלה הסביר להם את משמעות החתימה. שנית, גם בשל עיסוקו רב השנים של יגאל בתחום הנדל"ן הוא מוחזק כמי שהבין את משמעות הוויתור. בנסיבות אלה, הבנק סבור כי הנטל הוא על יגאל ונירה לסתור את חזקת החתימה ולהוכיח את גרסתם בראיות פוזיטיביות.

אין לקבל את טענות הבנק בנושא זה. ראשית דבר, החזקה בדבר הסכמתו של אדם לתוכנו של מסמך היא חזקה כללית, הנסוגה בפני ההסדר הספציפי שנקבע בפסיקה בנוגע לוויתור על זכות הדיור החלוף – שאם לא כן, ההלכה שנקבעה בעניין מיסטר מאני בדבר היקף חובת הגילוי של הבנק תמצא ריקה מתוכן (ראו האמור בפסקה 11 לפסק הדין). טענת הבנק בהתייחס לנטל הראיה אף מנוגדת לקביעתו של בית המשפט העליון בעניין פלקסר – שם נקבע כי ספק עובדתי בעניין עמידתו של הבנק בחובת הגילוי בנוגע לוויתור על הזכות לדיור חלוף פועל לחובת הבנק, שאז הנטל עובר לכתפי הבנק להוכיח כי החייב הבין את מהות הוויתור. זאת ועוד, מעדויותיהם של יגאל ונירה אכן עולה כי חתימת שטר המשכנתא לא נעשתה בפני נציג הבנק אלא בפני "עורך דין מרעננה שלא הכרנו אותו" (פרוטוקול הדיון מיום 2.1.2013, עמ' 21, ש' 25-24; ראו גם עדותה של נירה בפרוטוקול הדיון מיום 5.3.2013, עמ' 50, ש' 4-1); ונציגת הבנק, רטוביץ, אישרה בעדותה כי החתימה לא התבצעה בפני פקיד בנק (פרוטוקול הדיון מיום 11.9.2013, עמ' 104, ש' 10-9). ואולם עובדה זו פועלת ההיפך מן הנטען על ידי הבנק – שכן נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי כחלק מחובת הגילוי וחובת האמון הבנקאית, ראוי שנציגי הבנק הם שיחתימו את בעלי הזכויות על מסמכי השעבוד. לבסוף, יש לדחות אף את הטענה כי ניסיונו של יגאל בעסקאות נדל"ן מחייב את המסקנה כי הבין את משמעות הוויתור. מדובר בטענה כוללנית, שלא נתמכה ביסוד ראייתי כלשהו בנוגע למסמכים אחרים שעליהם חתם יגאל בעבר, ועל כן אין לשעות לה.

נמצאנו למדים כי הבנק לא עמד בחובתו להביא לידיעת יגאל ונירה את זכותם לדיור חלוף ולהסביר להם את משמעות הוויתור עליה; והתוצאה היא בטלותו של הוויתור על זכות הדיור החלוף שבסעיף 19 לשטר המשכנתא, באופן שמימוש השעבוד על הקוטג' ברעננה על ידי הבנק ייעשה רק בכפוף לזכות זו.

32. כזכור, סעיף 19 לשטר המשכנתא שעליו חתמו יגאל ונירה כולל גם ויתור על זכותם מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף זה מורה כי לא ניתן לפנות חייב מנכס המוחזק על ידו והמצוי בבעלותו (או בחכירתו) במסגרת הליכי הוצאה לפועל או פשיטת רגל, וכי עליו להפוך לדייר של הבעלים החדש בנכס. על פניו סעיף 33 מקנה לחייב הגנה רחבה יותר על חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה, שמטבע הדברים מקשה על מימוש נכסי חייבים. תכליתו של הסעיף היא סוציאלית, והוא נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה על רקע מציאות חברתית של מחסור בדירות ומתוך רצון להגן על דיירים מפני אובדן קורת גג. בחלוף השנים, עקב תמורות שחלו במציאות החברתית-כלכלית, השתנתה גם נקודת האיזון שבין האינטרסים של הנושים וההגנה על קניינם, לבין האינטרס של החייב בבית מגוריו. נוכח שינויים אלה, ובניגוד להרחבתה של ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, מגמת הפסיקה היא לצמצם את תחולתה של ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (ראו: ע"א 3295/94 עו"ד פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111, 125-124 (1997); ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 154-151 (2003), להלן: "עניין שפייזמן"; רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית (31.7.2006)[פורסם בנבו] ; ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ-משכן נ' נגר (12.2.2009), להלן: "עניין לאה נגר").

גם ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כמו זו הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אינה קוגנטית – ולשון החוק מורה מפורשות כי החייב רשאי לוותר עליה ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתה". ואולם על פי הפסיקה בעוד שוויתור על הגנת הדיור החלוף יש לפרש בצמצום ובדווקנות, את הוויתור על הגנת הדיור המוגן יש לפרש בהרחבה ככל שניתן (עניין מיסטר מאני, פסק דינה של כבוד השופטת ד' דורנר). הדרישה כי הוויתור על ההגנה יפורט באופן ברור בסעיף הוויתור לא חלה כאשר עסקינן בהגנת הדיור המוגן – ואף לא נדרש אזכור של סעיף החוק הרלוונטי. על פי הפסיקה, די בכך שאומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מן הנסיבות החיצונית ובהתאם לכללים המקובלים בפירוש חוזים, היה לוותר על הגנה זו, כדי לשכלל את הוויתור (ראו עניין שפייזמן, אשר שינה מן הקבוע בעניין פי.אף.איי; וכן ראו פסקה 13 לפסק דינה של השופטת א' חיות בעניין לאה נגר). השוני ההלכתי בין שני סוגי ההגנות נובע הן מהגישה המצמצמת לתחולתה של הגנת הדיור המוגן, והן מכך שההסדר הסטטוטורי שנקבע במסגרת תיקון 29 אינו חל עליה במידה שווה.  בענייננו, וכפי שכבר צוין, סעיף 19 לשטר המשכנתא כולל ויתור מפורש על ההגנה הקבועה בסעיף 33 – ועל פי ההלכה הנוהגת די בכך על מנת לשכלל את הוויתור.

בטרם סיום פרק זה יבואר כי הוויתור על הגנת הדיור החלוף והוויתור על הגנת הדיור המוגן נעשו על ידי יגאל ונירה באותו סעיף בשטר המשכנתא ובלשון זהה. בנסיבות אלה יש לכאורה קושי בתוצאה שלפיה רק הוויתור על הגנת הדיור המוגן תקף – בעוד הוויתור על הגנת הדיור החלוף בטל. ואולם תוצאה זו מתחייבת לנוכח נטלי ההוכחה השונים שנקבעו בפסיקה לצורך סתירתו של הוויתור; והיא גם מתיישבת עם מגמת הפסיקה לצמצם את ההגנה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר על פני זו הניתנת בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. 

השעבוד על הדירה בזלמן ארן

34. בשלב זה, בתום בירורה של התובענה, נראה שאין ולא יכולה להיות עוד מחלוקת בין הצדדים כי השעבוד על הדירה בזלמן ארן אינו מבטיח את חובותיהם של יגאל ונירה בחשבון המשותף – אלא אך ורק את חובותיה של השותפות. כך הצהיר הבנק במכתב מיום 11.2.2002 (נספח מב לתצהירו של יגאל), וכך אישר גם וויל בחקירתו (עמ' 95 לפרוטוקול הדיון מיום 6.5.2013, ש' 22-15). אין זאת אלא שיש ליתן צו הצהרתי כמבוקש, שלפיו הדירה בזלמן ארן נועדה להבטיח את האשראי שניתן לשותפות בלבד.

השעבודים על המגרשים בעפולה

35. האם על פי שטר המשכנתא היה הבנק רשאי לממש את המגרשים בעפולה בגין חובותיהם של יגאל ונירה? כזכור, חלקה 5 בעפולה שועבדה על ידי השותפות לטובת הבנק כדי לשמש כביטחון נוסף לפרויקט. כעולה ממסמכי המשכון, השעבוד על חלקה 5 הבטיח אשראי לא מוגבל בסכום שניתן או יינתן בעתיד לממשכנים (צבי, יגאל ונאור) – בין בעצמם ובין עם אחרים. לטענת הבנק, הוא היה רשאי לממש את חלקה 5 גם כנגד חובותיהם של יגאל ונירה – משום הגדרת האשראי במסמכי המשכון, שהיא הגדרה רחבה הכוללת גם חובות עתידיים בחשבונות הבנק של כלל קבוצת ישינובסקי, לרבות בחשבונם המשותף של יגאל ונירה. טענה זו אין בידי לקבל.

ההצעה לשעבד את החלקה הייתה הצעת השותפות, וזאת לנוכח חוסר בביטחונות והבטחת המשך קיומו של הסכם הליווי בפרויקט של השותפות (ס' 49-48 לתצהיר בריסי; עדות בריסי, עמ' 131, ש' 21-16). אילו רצה הבנק שהמשכון יבטיח גם את חובות בני הזוג בחשבון המשותף, היה עליו להסביר זאת במפורש לשותפות ולקבל את הסכמתה לכך. כך מתחייב מחובת האמון וחובת הגילוי החלה על הבנק, כפי שעמדתי על טיבה והיקפה לעיל. לא עלה בידי הבנק להציג ולו ראשית ראיה לכך שנאמר לשותפים כי השעבוד על חלקה 5 מבטיח גם את חובותיהם של יגאל ונירה, לא כל שכן כי פורטו ההיקפים של חובות אלה; וממילא לא הוכח שהשותפות נתנה את הסכמתה לשיעבוד כאמור. אני קובעת אפוא כעובדה כי השעבוד על חלקה 5 נועד להבטיח את חוב השותפות בלבד.

36. וכעת לטענתם הנוספת של התובעים, שלפיה על הבנק לפצותם בסך 2,708,134 ₪ בגין מימוש חלקה 5 עת מחירי הנדל"ן היו בשפל. ייאמר מיד, כי אין יסוד לפיצוי המבוקש וכי לא הונח בסיס ראייתי לכך שהבנק התרשל בעת המימוש. הסכם הליווי קובע באופן מפורש כי בכל עת לא יעמוד החשבון העסקי ביתרת חובה – ודי בכך שהשותפות הפרה הוראה זאת של ההסכם כדי להצדיק את מימוש החלקה על ידי הבנק בעת שמומשה. אף לא הוכח כי נגרם נזק כלשהו לתובעים, מאחר שלא ברור אם עיכוב במכירת החלקה היה משפר את מצב התובעים או שמא מרע אותו – וזאת לנוכח המשך הצטברות הריבית הגבוהה בחשבונותיהם. אם לא די בכך, טענת התובעים שלפיה הבנק התרשל במכירה נטולת כל היגיון עסקי – שהרי מטבע הדברים לבנק היה אינטרס למקסם את הרווח מן המימוש. במיוחד נכון האמור משעה שהבנק טען לכך שחלקה 5 מבטיחה גם את החוב של יגאל ונירה, שעלה על חובה של השותפות באותה עת.

נמצאנו למדים כי השעבוד על חלקה 5 מבטיח את חובות השותפות בלבד, והבנק היה זכאי לממשה, משהופר התנאי בהסכם הליווי לפיו החשבון העסקי לא יעמוד ביתרת חובה. ואולם, על הבנק היה לזכות את חשבון השותפות, ולא את החשבון המשותף בכספי המימוש – כך בהתאם להוראותיו של סעיף 10 לשטר המשכון (נספח יא 1 לתצהיר וויל), הקובע כי כספי המימוש יועברו לזכות חשבון הממשכן לשם סילוק יתרת חובו. סיכומו של דבר – יש לדחות את טענת התובעים כי הם זכאים לפיצויים בגין מימוש חלקה 5 במועד בו מחירי הנדל"ן היו בשפל, ועם זאת הוברר כי הבנק לא היה רשאי לזכות את החשבון המשותף בכספי המימוש, אלא את חשבון השותפות בלבד.

 עד כה נדון גורלו של השעבוד על חלקה 5. ביחס לחלקה 10, כפי שכבר צוין, הבנק אינו מתנגד למחיקת השעבוד במרשם המשכונות.

הטענה בדבר לחץ פסול וכפייה, וטרפוד מיזמי בנייה במגרשים בעפולה

37. לתובעים טענות רבות במישור שיקול הדעת של הבנק בביצוע הסכם הליווי. על פי הנטען, וויל, נציג הבנק, גרם להם נזקים כספיים משפעל בחוסר תום לב והפעיל לחץ וכפייה על השותפות למכור את המלאי בפרויקט במחירי הפסד. כן נטען כי לתובעים נגרמו נזקים תדמיתיים בעקבות ההתקשרות עם אוקשינירס כיוון ש"שודכו", בעל-כורחם, עם חברה העוסקת במכירת נכסים בכינוס ופירוק. עוד טוענים התובעים כי וויל, ממניעים זרים, הביא לטרפוד מיזמי בנייה במגרשים בעפולה ובמיוחד העסקה עם שבת תוך שגרם לשותפות נזקים כספיים משמעותיים. אומר כבר כעת, כי טענות אלה כולן נמצאו חסרות יסוד, ודינן להידחות.

הבנק אינו "שותף עסקי" של התובעים, וככלל לא חלה עליו חובה לתת ליווי בנקאי לעסקה שלפי שיקול דעתו אינה כדאית עבורו מבחינה עסקית כלכלית. אין אפוא להישמע לטענותיהם של התובעים בדבר אי הסכמת הבנק לתת את ברכתו או להיכנס כ"שותף" לעסקאות שונות רק משום שהתובעים חפצו לקדמן. בהיבט זה הבנק היה סוברני להחליט אם להיות מעורב, לתמוך או למשוך ידו מעסקאות נוספות שהיו עשויות, כך לטענת התובעים, להניב להם רווחים – גם אם מדובר ברווחים שנדרשו לפירעון החוב לבנק.

אשר לעסקת שבת – אין חולק כי עסקה זו מעולם לא היתה חלק מפרויקט הליווי, אלא נועדה לסייע לשותפות לגייס כספים כדי שתוכל לעמוד בהתחייבויותיה כלפי הבנק לנוכח כשלונו של הפרויקט. הבנק כלל לא היה צד למשא ומתן שקדם לה, כפי שניתן ללמוד מעדותו של וויל (פרוטוקול הדיון מיום 6.5.2013, עמ' 96, ש' 10-1); ואף התובעים נאלצו להודות שהבנק לא היה מחויב ללוות עסקה זו (פרוטוקול מיום 2.1.2013, עמ' 5, ש' 13-12; עמ' 73, ש' 24-18). גם השותפות מצידה ראתה את עצמה חופשיה לנהל משא ומתן עם גורמים בנקאיים וחוץ בנקאיים אחרים לצורך מימון עסקאות במגרשים בעפולה. ולראיה, כי התובעים בחנו הצעות שונות מגורמים אחרים, בנקאיים וחוץ-בנקאיים (ראו פרוטוקול הדיון מיום 2.1.2013, עמ' 7, ש' 8-3; עמ' 8, ש' 18-16; עמ' 11 ש' 7-1; נספח טז לתצהיר בריסי).

זכותו הלגיטימית של בנק להגן על האינטרס הכלכלי שלו בעת מתן אשראי ללקוח זכתה לא אחת להכרה במשפטנו. כך, במקרה אחד נפסק כי בנק רשאי לסרב לבקשת לקוח להעניק אשראי, לחדשו או להגדילו משיקולים לגיטימיים דוגמת חשש כן באשר ליכולת ההחזר של הלקוח (ר' למשל ע"א 459/13 אלמודן בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות, פסקה 14 לפסק הדין (25.6.2014)[פורסם בנבו] ; ע"א 10201/06 Tonedoor Ltd נ' בנק אינווסטק (ישראל) בע"מ, פסקה 30 לפסק הדין (20.7.2011)[פורסם בנבו] ). גם במקרה דנן, הסירוב ליתן ליווי בנקאי נעוץ בשיקול עסקי לגיטימי: סירובה של השותפות להתחייב לקצב מכירת הדירות בעפולה בשל המצב בשוק הנדל"ן. ועובדה היא שגם בנקים אחרים סרבו לפניית השותפות ללוות את עסקת שבת. התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה המונח על כתפיהם להוכיח אחרת; ובכל הנוגע ל"עסקת שבת" ההשערות, הספקולציות וסימני השאלה בנוגע להצלחתה להשיא רווחים – רבים הם.

38. לעניין הכפייה והלחץ הפסול שנטען שהבנק הפעיל על השותפות, מדובר בטענה חמורה ומרחיקת לכת, שאין לה יסוד –לא בעובדות ולא בדין. ההלכה הנוהגת בכל הקשור לפגם בהתקשרות שיסודו בכפייה כלכלית, מורה כי בית משפט לא ישעה לטענות מסוג זה אלא במשורה. בהקשר זה הפסיקה קבעה מבחן כפול של עוצמה ואיכות הכפייה, שלא בנקל ניתן להוכיחו:

"אין מניעה עקרונית כי גם לחץ כלכלי-עסקי יקיים את יסודות עילת הכפייה, אולם ברי כי לא כל לחץ שכזה, ואפילו הוא לחץ משמעותי וכבד, יעלה כדי כפייה (ראו: ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95 (1989)). רק לחץ העונה על מבחן כפול של עוצמה רבה הפוגעת בצורה חריפה ברצונו החופשי של המתקשר, ושל 'איכות' פסולה מבחינה מוסרית, חברתית או עסקית, הוא לחץ שיש בו גם כפייה (ראו: ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 719 (1994); רע"א 7539/98 לוטם רהיטים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(1) 721 (1999); ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213 (2001))." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (ע"א 8688/06 ברודנו נ' עיריית תל אביב, סעיף 7 לפסק הדין (31.1.2010) להלן: עניין ברודנו).

הנה כי כן, לא כל לחץ כלכלי מהווה כפייה המקנה זכות לביטול החוזה. רק במקרים שבהם כרוך הלחץ בפסול מוסרי, חברתי או כלכלי – רכיב זה מכונה בפסיקה מבחן "איכות הכפייה"; וכאשר למתקשר אין חלופה עסקית סבירה אלא להיכנע ללחץ זה – זהו מבחן "עוצמת הכפייה" (עניין ברודנו, סעיף 9 לפסק הדין; ע"א 974/13 רמת נילי בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב (2.4.2015)[פורסם בנבו] ; ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל (2.1.2011)[פורסם בנבו] ).

39. הטענות השונות שהועלו על ידי התובעים בדבר כפייה ולחץ פסול של הבנק כלפי השותפות אינן עולות בעוצמתן ובאיכותן לכדי כפייה בכלל, לא כל שכן כפייה שיש בה פסול חמור. טענתם מוקשית לנוכח היחסים המתמשכים, לאורך שנים, עם נציגי הבנק ובפרט עם וויל. התובעים התנהלו מול נציגי הבנק לאורך שנים בחילופי מכתבים ובחתימות על מסמכים שונים, ואין לקבל את טענתם כעת כי לאורך שנים התקשרותם עם הבנק או עם צדדים שלישיים הייתה נגועה בפגמים ברצון. אין כל ראיה שהופעל על השותפות לחץ למכור את יחידות הדיור, פרט לזה הנובע מעצם העובדה שהשותפות לא עמדה בהתחייבויותיה ומסד הזמנים למכירת הקוטג'ים שנקבע בהסכמה בהסכם הליווי. הבנק מצידו פעל בהתאם לסעיף 6 לכתב ההתחייבות, שלפיו התחייבה השותפות "לא לרדת באופן משמעותי מתחזית מכירות ותקבולים של יחידות בפרויקט כמפורט בנספח א'". סעיף זה הקנה לבנק את הזכות להתערב בזמן אמת בקצב מכירה ירוד, ובמסגרתו הצהירה השותפות כי:

"במקרה של ירידה מצטברת באחוזים בשיעור של 25% ומעלה ממחיר המכירה של היחידות ו/או מתחזית המכירות והתקבולים כמפורט בנספח א', תהיו רשאים להורות לנו על נקיטת פעולות לפי שיקול דעתכם לשם הגברת קצב המכירה…כמו כן אנו מתחייבים להמציא לכם עם דרישתכם הראשונה בטחונות נוספים כתנאי להמשך מתן האשראי".

לנוכח הסטייה הקיצונית בהתחייבויות למכירת הקוטג'ים בפרויקט (נמכר אחד בלבד מתוך חמישה), אין כל פסול בכך שהבנק ביקש להקטין את חובות השותפות על דרך של מכירת הקוטג'ים והמגרשים שאותם לא הצליחה השותפות למכור.

נוסף לכך, אין כל ראיה לכך שנשללה מהשותפות אפשרות מעשית לפנות לערכאות עקב הכפייה הנטענת – ובכלל זה בקשר ל"שידוכה" עם אוקשינירס, או עקב "טרפוד" עסקאות שהיה בהן כדי להניב רווחים לשותפות. בהתייחס לאוקשינירס אף הוברר שההיפך הוא הנכון: השותפות היא שהציגה בפני מנכ"ל אוקשינירס שומה לעניין המלאי של הפרויקט, וחתמה על ההסכם עמה תוך שהיא מודעת לכך כי מדובר בחברה העוסקת בממכר נכסים במכירה פומבית.

מכל האמור לעיל, טענת התובעים לכפייה ולחץ מצד הבנק נדחית.

סכומים נוספים להם טוענים התובעים

40. התובעים מבקשים להיבנות מחוו"ד שגיא, שבמסגרתה נבדקו חשבונות התובעים בבנק, ולפיה הם טוענים כי על הבנק לזכות את חשבונותיהם בסכומים שונים בגין ליקויי תוכנה, חישובי ריבית שגויים, חיוב בעמלת פירעון מוקדם ועוד. אדון בטענות אלה כעת.

חלק מרכזי מטענות התובעים לחוו"ד שגיא התיישנו זה מכבר לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). כך, הטענה כי עקב ליקויים בתוכנת הבנק יש לזכות את חשבון יגאל ונירה ואת חשבון השותפות בסך 32,124 ₪, מתייחסת לאירועים שנסתיימו בשנת 1986; טענתם כי יש לזכות את החשבונות הנ"ל בסך 61,751 ₪ עקב חישוב ריבית שלא לפי מספר הימים הנכון בשנה מתייחסת לאירועים שנסתיימו ב-1991; טענתם כי יש לזכות את חשבון נירה ויגאל בסך 155,483 ₪ עקב אי מכירת קופת גמל מתייחסת לאירוע משנת 1989; טענתם כי יש לזכות את חשבון השותפות בסך 49,667 ₪ עקב התניית שירות בשירות ואילוצה לרכוש תכנית חיסכון, מתייחסת לאירוע משנת 1988.

ויובהר: טענות אלו של התובעים הן למעשה טענות קיזוז, שכן בית המשפט מתבקש להורות לבנק לערוך את חשבונות התובעים מחדש תוך קיזוז הסכומים כנגד יתרות החובה בחשבונותיהם. המדובר ב"קיזוז דיוני" – קיזוז שבית המשפט מפעיל בהליך שיפוטי כדי לקבוע את מצב הזכויות והחובות שבין תובע לנתבע. על אף שלרוב יהא זה הנתבע אשר מעלה את טענת הקיזוז הדיוני כטענת הגנה, ההתייחסות אל הקיזוז כאל טענת הגנה נעשית במישור הפונקציונלי בלבד (ר' שלום לרנר קיזוז חיובים 20 (2009) להלן: לרנר). הקיזוז הדיוני אם כן הוא איחוד שני חיובים עצמאיים, בענייננו חובות התובעים לבנק בגין יתרות החובה בחשבונותיהם, וחובות הבנק (הנטענים) לתובעים המתוארים לעיל, לכדי חיוב אחד במסגרת הליך שיפוטי.

דרך המלך להעלאת טענות שמהותן קיזוז דיוני שהתיישנו זה מכבר היא באמצעות סעיף 4 לחוק ההתיישנות, המורה כך:

"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

לשון החוק מאפשרת אפוא העלאת טענות קיזוז שהתיישנו רק ב"תובענה", כאשר הפירוש המקובל הוא שעל טענות הקיזוז להישמע מפי הנתבע כטענת הגנה בתובענה שהוגשה נגדו, או כטענת קיזוז בתביעה שכנגד התובענה העיקרית. האם חרף העובדה שבעניין דכאן התובעים הם שמעלים טענות קיזוז, ולא "נתבע" או "תובע שכנגד", על בית המשפט בכל זאת להידרש אליהן? בית המשפט העליון נדרש לשאלה זהה ב-עא"ח 219/11 גד חברה להפצה בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (9.12.2012) (להלן: עניין גד). במקרה זה, קבע כבוד השופט נ' סולברג כי מקום שבו הוגשה תביעה למימוש נכס מקרקעין ששועבד להבטחת אשראי בהליך הוצאה לפועל, ולאחר מכן הוגשה תביעה עצמאית נפרדת בעניין נזקים שנגרמו לממשכנים בגין חיוב חשבונם בריבית חריגה שנים רבות לפני כן, אין תחולה לסעיף 4 לחוק ההתיישנות. וכלשונו של השופט סולברג:

"בית המשפט המחוזי קבע כי תביעת המערערת אינה ממלאת אחר דרישות סעיף 4 לחוק מכיוון שאין מדובר ב'תביעה שכנגד'; ובדין פסק כך. בעניין גוטליב, קבע בית משפט זה כי יש לפרש את המונח 'תביעה שכנגד' שבסעיף 4 לחוק בהתאם למובנו המקובל של 'המונח' כ'תביעה המוגשת במסגרת הליך התביעה המקורית, ומתבררת (בכפוף לתקנה 53 לתקנות סד"א) במסגרתה" (פסקה נ"ב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). בענייננו, תביעת המערערת הוגשה כאמור לאחר שהבנק נקט בהליכי מימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל. התביעה הוגשה בהליך נפרד לבית המשפט המחוזי והיא נועדה להתברר בנפרד מהליכי מימוש המשכנתא. על כן, התביעה איננה 'תביעה שכנגד' על-פי מובנה הידוע" (עניין גד, פסקה 15 לפסק דינו של השופט סולברג) (ההדגשה שלי – ע.ב.).

41. לא זו אף זו. סעיף 4 לחוק ההתיישנות מאפשר העלאת טענות קיזוז שהתיישנו בתנאי שהן נובעות מאותן נסיבות או מאותו נושא של החוב הנגדי (ר' טל חבקין התיישנות 116-115, 120-119 (2014); לרנר, עמ' 192-190). בעניין גד קבע כבוד השופט סולברג בהקשר זה:

"העובדה שהמערערת ניהלה את כלל פעילותה הכספית בבנק במסגרת אותו חשבון לא מובילה למסקנה כי יש לראות את כלל הפעולות שנעשו בחשבון במשך עשרות שנים כנושא אחד, או לראות את ההליכים שננקטו מזה ומזה כנובעים מאותן נסיבות. פרשנות שכזו תהיה רחבה יתר על המידה, תחטא לתכלית סעיף 4 לחוק, ולמעשה לא תאפשר לבנק לטעון להתיישנות אף לאחר חלוף עשרות שנים, כל אימת שניהול הפעילות הכספית ימשיך להעשות באותו חשבון הבנק. לא די בכך שמדובר באותם צדדים כדי לראות את שתי התביעות כנובעות מאותן נסיבות או ככאלו שנושאן אחד; וכשמדובר ביחסים ארוכי טווח בין חברה לבין תאגיד בנקאי, אין די כאמור בכך שמדובר באותו חשבון בנק. הנה כי כן, תביעת המערערת אינה ממלאת גם אחר דרישת סעיף 4 סיפא לחוק, וגם מטעם זה לא ניתן להחיל את החריג הקבוע בסעיף על תביעתה".(ההדגשה שלי – ע.ב.) (עניין גד, פסקה 18 לפסק דינו של השופט סולברג).

נמצאנו למדים, כי גם אם ניתן היה לראות בתובעים דכאן כ"נתבעים" או "תובעים שכנגד" לצורך טענות הקיזוז – בכל מקרה טענותיהם משנים עברו בדבר ליקויים בתוכנת הבנק, חישובי ריבית שגויים, אי מכירת קופת גמל ואילוץ לרכוש תכנית חיסכון אינן נובעות מאותן נסיבות או אותו נושא של חובותיהם לבנק. טענות אלה של התובעים דינן איפוא להידחות מחמת התיישנות.

42. טענה נוספת שמעלים התובעים היא כי יש לזכות את חשבון התובעת 6, נכסי השרון, בסך 49,219 ₪ בגין עמלת פירעון מוקדם שבה חויבה שלא כדין (סעיף 16 לחוו"ד שגיא). נכסי השרון רכשה נכס תעשייתי מנאור באמצעות אשראי שקיבלה מהבנק, ועל פי הנטען לאחר שפרעה את האשראי שניתן לה, חייב אותה הבנק בעמלת פירעון מוקדם בניגוד לסיכום בין הצדדים. טענה זו מבוססת על כך שכאשר ביקשה נכסי השרון לפרוע את האשראי, לא נאמר לה כי יהיה עליה לשלם עמלת פירעון מוקדם – אלא כל שנאמר לה הוא כי אם תפקיד סך 450,000 ₪ לחשבונה, הדבר ייחשב כפירעון סופי של חובה לבנק.

גרסת התובעים נסמכת על מכתב שנשלח לנכסי השרון על ידי הבנק ביום 22.5.2002 (נספח סט לכתב התביעה) – ואולם אין במכתב זה כל התחייבות כלפי החברה כי כנגד הפקדת סך 450,000 ₪ היא תוחזק בבחינת מי שפרעה את ההלוואה באופן סופי וגם לא תחויב כלל בעמלת פירעון מוקדם. כל שנתחייב לו הבנק על פי המסמך, הוא שכנגד הפקדת סכום זה יוסר השעבוד על הנכס שרכשה נכסי השרון. ויובהר: עוד קודם לכן חתמה נכסי השרון על מסמך "בקשת פירעון מוקדם של הלוואה" (נספח עד לכתב התביעה), בו נתנה לבנק הרשאה לחייב את חשבונה בעמלת פירעון מוקדם. בנסיבות אלה, אין להסיק בדבר ויתור על עמלה מסוג זה מצד הבנק על סמך רמיזות או מכללא, אלא על יסוד אמירות מפורשות בלבד – ואולם אמירות כאלה אינן מצויות במכתב הנדון. טענת התובעים לזיכוי בגין עמלת פירעון מוקדם נדחית איפוא.

43. אף הטענה שנטענה בדבר הנזק שנגרם לתובעים לדבריהם עקב אי העברת כספי ירושה, דינה להידחות; וכך גם את הטענה בדבר חיוב ריבית בגין אי קיזוז יתרות בחשבון הליווי. במסגרת הטענה הראשונה, נטען כי הבנק סירב להעביר כספים שנותרו בחשבון צבי המנוח באופן שגרם לתובעים נזק כספי בסך 4,368 ₪. במסגרת הטענה השנייה, נטען כי הבנק סירב להקטין את יתרת החוב שהצטברה בחשבון הליווי באמצעות כספים שהתקבלו מלקוחות שרכשו נכסים מהשותפות, באופן שגרם לה לשלם ריבית יתר בסך 101,035 ₪. טענות אלו נטענו בכלליות ובאופן סתמי, הן בכתב התביעה והן בחוו"ד שגיא עצמו, באופן שאינו מאפשר לדון בהן. בפרט, כתב התביעה וחוו"ד שגיא שותקים ביחס לזהות הפונה, תיעוד הפנייה, תיעוד להתחייבות הבנק וכיוצא באלה. למעלה מן הצורך, אציין כי חובת האמון הבנקאית אינה טומנת בחובה חובה עצמאית של הבנק לבצע ביוזמתו קיזוז בין חשבונות הלקוח המצויים ביתרת חובה לאלה המצויים ביתרת זכות, ועל הלקוח להראות כי פנה ביוזמתו (ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3) 240, 259 (1993); ע"א 4836/90 פמ"ר חברה לבנין ולעבודות ציבוריות בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, פ"ד מח(2) 560, 569 (1994)). בענייננו, לא השכילו התובעים להוכיח כי בוצעו פניות יזומות, כנדרש על פי ההלכה הפסוקה.

44. זאת ועוד, התובעים טוענים כי הבנק אינו רשאי לחייב את חשבונותיהם בריבית פיגורים בגין החריגה ממסגרת האשראי – אלא בריבית שנתית בשיעור פריים + 1.5%, שהיא הריבית שהייתה נהוגה ומקובלת בחשבונות התובעים בבנק. לגישתם של התובעים מדובר בריבית עונשית – ואין לייחס לצדדים כוונה להחיל ריבית מסוג זה על חוב שנוי במחלוקת, לא כל שכן כאשר המחלוקת עודנה מתבררת בפני ערכאות שיפוטיות. דא עקא, שלא מצאתי יסוד לנטען על ידי התובעים גם בנושא החיוב בריבית הפיגורים.

אין חולק כי על פי תנאי ההתקשרות בין הצדדים, הבנק היה רשאי לחייב את התובעים בריבית פיגורים בגין אשראי שלא נפרע במועד, בשיעור הנהוג בבנק מעת לעת. כידוע, עקרון יסוד בדיני החוזים הוא עקרון חופש ההתקשרות, ולפי עקרון זה מורה סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 כי "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". על כן משנקבע בהסכמה כי אי פירעון במועד של האשראי שניתן על ידי הבנק יגרור חיוב חשבונות התובעים בריבית הפיגורים הנהוגה בבנק – הכלל הוא שאין לסטות או לשנות מהסכמתם בדרך של הפחתת שיעור הריבית (ראו: דברי כבוד השופטת א' חיות בע"א 517/12 אוחיון נ' גולדפינגר, בפסקה 11 (1.9.2013)[פורסם בנבו] ). אמנם גם לכלל זה ייתכנו חריגים, שיצדיקו בנסיבות מסוימות התערבות מצד בית משפט במנגנון הריבית החוזי – ואולם המקרה דנן אינו בא בגדרם של חריגים אלה. על תכליתה של תנית ריבית הפיגורים כבר נאמר בפסיקתו של בית המשפט העליון:

"ההיגיון הכלכלי והמטרה העסקית העומדים בבסיסה של התניה בדבר תשלום ריבית פיגורים, בצירוף חובת הצדדים לנהוג כאנשים הגונים וסבירים, מביאים למסקנה כי הכוונה המשותפת של הצדדים היא שהחוב שיישא ריבית פיגורים יהיה חוב מבוסס שהלקוח מסרב לשלמו ללא הצדקה, כך שייווצר תמריץ להחזר הכסף מוקדם ככל האפשר. לעומת זאת, אין להניח כי הצדדים התכוונו להחיל חיובי ריבית גבוהים במיוחד לאחר דרישת תשלום שאין לה על מה לסמוך, ולמיצער היא פרובלמטית." (ע"א 6396/95 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מרי נופי (20.03.1997)).

שיעור חובם של התובעים לבנק מעולם לא היה שנוי במחלוקת אמיתית בין הצדדים – ובכל מקרה התובעים לא השמיעו כל טענה בעניין זה בזמן אמת בפני הבנק, וגם לא במסגרת התובענה דנן. מאז ומתמיד המחלוקת בעיקרה התמצתה באופן המימוש של אותן הבטוחות שהפקידו התובעים בידי הבנק כביטחון לחובות שנצברו – ובפרט בשאלה אם בטוחות אלה נועדו להבטיח את כלל חובותיה של קבוצת ישינובסקי לבנק, או שמא רק את חלקם. אמנם במסגרת התובענה דנן עתרו התובעים גם לשורה של נזקים כספיים שנגרמו להם על פי הנטען על ידי הבנק – ואולם כפי שהוברר לעיל מדובר בטענות קיזוז שהתיישנו זה מכבר, ונראה כי מלכתחילה נולדו רק לצורך ההליך דנן. וכבר נפסק, כי "על כל פנים, ודאי שאין הכוונה כי כל ספק לגיטימי שמעלה הלקוח בדבר חלק כלשהו בדרישת התשלום של הבנק, יכול להצדיק הימנעות מכל חוב." (כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין ב-דנ"א 9538/11 כתבן נ' בנק ירושלים, בפסקה 5 (28.5.2012)[פורסם בנבו] ). בנסיבות אלה, לא ראיתי מקום להתערב במנגנון הריבית שעליו הסכימו הצדדים במסגרת ההתקשרות ביניהם.

45. לבסוף, תובעים יגאל ונאור גם פיצויים בגין עוגמת נפש בסך 100,000 ₪ כל אחד – בגין התנהלות הבנק כלפיהם. זאת לרבות איומים שהופנו נגדם, כך לטענתם, מצד נציג הבנק וויל, ופגיעה קשה במוניטין עקב פרסום שנעשה למכירת נכסי השותפות משום לחץ שהפעיל וויל על התובעים. אלא שמדובר בטענות חמורות שלא הונח להן כל יסוד בעובדות – ויוזכר שבדיון שלעיל כבר נקבע שהתובעים לא עמדו בנטל ההוכחה בעניין טענות הכפייה, הלחץ הפסול והאיומים מצד הבנק.

סוף דבר

46. התוצאה היא שהתביעה מתקבלת בחלקה כדלקמן:

• הבנק אינו רשאי לפרוע את החוב בחשבון המשותף על ידי מימוש זכויותיה של נירה בקוטג', אלא רק מזכויותיו של יגאל בנכס זה; קרי: מחצית הזכויות בקוטג'. מימוש הזכויות ייעשה בכפוף להגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אך ללא תחולתה של ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. יוער כי הקביעה לעניין תחולת ההגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לחוד; והשאלה אם מתקיימים התנאים שבסעיף לחוד – שאלה המסורה לסמכותו של רשם ההוצאה לפועל (ראו: ע"א 4530/10 בנק הפועלים נ' זועבי, בפסקה 17 (10.2.2015)[פורסם בנבו] ).

• ניתן בזאת צו למחיקת רישום השעבוד על חלקה 10 במרשם המשכונות.

• ניתן בזאת צו המצהיר כי הדירה בזלמן ארן אינה מבטיחה את חובות יגאל ונירה, אלא את חובות השותפות בלבד.

• יש לזכות את חשבון השותפות בכספים שנתקבלו ממימוש חלקה 5 כנגד חיוב חשבון נירה ויגאל בכספים אלו.

• יתר ראשי התביעה והנזק נדחים בזאת.

לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום,  23 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים וב"כ.