פירוק שיתוף במקרקעין – פס"ד רדילביץ נ' מודעי

תביעת פירוק שיתוף במקרקעין

פירוק שיתוף במקרקעין – הנוסח המלא של פסק דין רע"א 1017/97 יצחק רדילביץ ואח' נ' יצחק מודעי ואח'

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

רשות ערעור אזרחי 97 / 1017

 

1. יצחק רידלביץ
2. מנוחה חידקל

נגד

1. יצחק מודעי
2. מישל מודעי

[25.10.1998]

לפני השופטים ת' אור, מ' חשין, י' גולדברג

בשם המבקשים: עו"ד יצחק גולדשטיין; עו"ד עמוס לוזון; עו"ד דורון עצמון

בשם המשיבים: עו"ד אבי גביש

המבקשים והמשיבים הם בעלים במשותף של בניין בתל-אביב, שמצבו הפיזי גרוע. המשיבים פנו לבית-משפט השלום בתביעה לפירוק השותפות בבניין על דרך מכירתו למרבה במחיר, וחלוקת התמורה בין הבעלים. המבקשים אמנם הסכימו לפירוק השיתוף בבניין, אך לא על דרך של מכירתו, אלא על דרך הפיכתו לבית משותף. בית-משפט השלום קיבל את טענות המבקשים, אך בערעור לבית-המשפט המחוזי נקבע, כי חלוקתו של הבניין בעין – על דרך רישומו כבית משותף – תגרום הפסד ניכר לשותפים, ומכאן שיש לעשות למכירתו למרבה במחיר. מכאן בקשת רשות הערעור.

בית-המשפט העליון פסק:

א.   (1)  מצוות המחוקק היא, בסעיפים 40-39 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן – החוק) כי במקרקעין הניתנים לחלוקה, חייב בית-המשפט להורות על פירוק שיתוף על דרך של חלוקה בעין, אלא אם חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, לכולם או למקצתם. כל כך – באשר למקרקעין סתם. ואילו בבית הראוי להירשם כבית משותף, כאמור בסעיף 42 לחוק, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף בדרך רישומו של הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצאת דירות בו לשותפים לפי חלקיהם. השאלה היא מה בין הציווי על פירוק בעין למעט במקרה של הפסד ניכר – כאשר מדובר במקרקעין סתם, ובין שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט להורות על רישום כבית משותף, כאשר מדובר בבית הראוי להירשם כך (635ג – ד).

      (2)  היקף שיקול-דעתו של בית-המשפט בצוותו על פירוק שיתוף בבית באמצעות רישומו כבית משותף ייגזר מהשווה והשונה בין פירוק שיתוף בבית ובין פירוק שיתוף במקרקעין סתם. מצד אחד, פירוק שיתוף בבית על דרך רישומו כבית משותף וחלוקת היחידות בין השותפים אינו אלא טכניקה לחלוקה בעין של הבית, ואין הבדל של ממש בין חלוקה כזו ובין רישום חלוקתם בעין של מקרקעין משותפים סתם. אולם, בעוד שבפירוק מקרקעין סתם נפרדים השותפים לחלוטין איש מעל רעהו הרי שבמודל הבית המשותף מוסיפים השותפים להיות קשורים ושותפים זה לזה ברכוש המשותף.

שוני זה מביא לכך שבעניינו של בית משותף נוסף גורם של המשך מגע אישי-קנייני – השותפים-לשעבר ממשיכים להיות שותפים בקניין, הגם שהקניין מצומצם יותר בהיקפו – גורם שאינו בנמצא בחלוקה בעין של סתם מקרקעין (636ד – 638א).

      (3)  השוני האמור יכול להסביר את סמכותו של בית-המשפט שלא להורות על רישומו של בית בפנקס הבתים המשותפים, שהרי מטרת הפירוק היא להרחיק את השותפים זה מזה, בעיקר שותפים המסוכסכים ביניהם. כמוהו גם הבדלים נוספים, אשר כל אחד מהם כשלעצמו מצדיק חריגה מהכלל של חלוקה בעין. זאת, להבדיל מהליך של פירוק מקרקעין סתם. בהליך זה משמשים שני עיקרים נורמטיביים: הכלל בדבר חלוקה בעין מזה, והחריג בדבר "הפסד ניכר" מזה (638ב – ז).

      (4)  (בעקבות ע"א 587/78 [5]): העיקרון שנתקבל באשר להפעלת סמכותו של בית-המשפט בפירוק שיתוף בבית הוא, שעל דרך-הכלל, יש לבכר את פירוק השיתוף על דרך הפיכתו לבית משותף, והטוען לדרך אחרת עליו הראיה. אשר לשיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט, בית-המשפט יפעיל סמכותו ולא יורה על רישום בית כבית משותף אם בכל נסיבות העניין אין הדבר צודק לגבי מי מבין הבעלים. דוגמה לתוכנו של אותו "צדק" היא מקום שהשותפים מסוכסכים קשות ביניהם (639א – ב, 639ז – 640א).

ב.   (1)  הגורם של "הפסד ניכר" – באשר הוא – אינו רלוונטי כהוראת מחוקק קוגנטית למניעת רישומו של בית כבית משותף. בה בעת, בגדר שיקול-הדעת של בית-המשפט בסעיף 42 לחוק, ייתן בית-משפט דעתו על שאלת ההפסד, ובצינור זה יוכל נושא ההפסד הניכר האמור בהוראת סעיף 40(א), שעניינו פירוק שיתוף במקרקעין סתם לבוא לתוככי הוראת סעיף 42 לחוק, שעניינו פירוק שיתוף בבית (640ו – 641ב).

      (2)  פרשנות הביטוי "הפסד ניכר" מחייבת בחירה בין פרשנות מצומצמת, המדמה "הפסד ניכר" לחסרון כיס ניכר בלבד, ובין פרשנות רחבה, המדמה "הפסד ניכר" לאובדן רווח ניכר (644ג).

      (3)  המשמעות המצומצמת שיש וראוי ליתן לביטוי "הפסד ניכר" (ו"הפסד"), עשויה להידרש מתוך לשונו של סעיף 40(א) לחוק, שמורה כי החלוקה בעין היא שתגרום להפסד, לאמור, ההפסד – הנזק – ינבע במישרין מן החלוקה בעין (644ז – 645א).

      (4)  תחנת המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין, שהרי עקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק", עיקרון בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים. השאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פריסתה של שאלה זו מצומצם הוא ונוגע לכאורה לנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקבותיה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר (645ב – ג).

      (5)  עם זאת, אין הכרח להרחיק לכת ואין לשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים יש לחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר". אך יש לעשות זאת בזהירות, ולזכור כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא – "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" – לבצע עיסקאות מקרקעין מניבות רווחים, עיסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו (645ד – ה).

ג.    במקרה דנן, המניעה למימוש הרווח מן הבניין יצאה ממחנה המשיבים, ורצונם הוא להיוותר לבדם באין המבקשים לצדם. המבקשים נכונים לשלב זרועות עם המשיבים למימוש כל פוטנציאל הרווח בנכס, ולכן לא ניתן כלל לדבר על הפסד – בוודאי לא על "הפסד ניכר" – שייגרם למשיבים אם תיעשה חלוקה בעין. רצונם של המשיבים להיפטר מהמבקשים – רצון זה, ולא חלוקת הנכס בעין, או אימוצה של כל דרך אחרת לפירוק השיתוף – הוא המסכל אפשרות להפיק את מלוא הפוטנציאל הטמון בנכס. מכאן, שהמשיבים לא הרימו את הנטל לשכנע את בית-המשפט מדוע יש למכור את הבית למרבה במחיר, במקום לילך בדרך המלך של חלוקה בעין – בצירוף תשלומי איזון – לרבות רישומו של הבית כבית משותף והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם (646א – 649ד).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

• חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיפים 14, 27, 30(א), 37(א), 38, 38(א), 39, 39(א), 39(ב), 40, 40(א), 42, 42(א), 42(ב), 37-45, 27-51, 56(א), 56(ב), פרק ה', סימן ב'.
• פקודת השותפויות, סעיפים 41(א)(3), 41(ב).
• חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.
• חוק בתים משותפים, תשי"ג-1952.
• חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, סעיף 33.

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]      ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' פיין ואח', פ"ד ל(1) 454.

[2]      ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר ואח', פ"ד כז(1) 334.

[3]      ע"א 540/75 דגני נ' פניג ואח', פ"ד לא(2) 637.

[4]      ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה ואח', פ"ד לז(4) 737.

[5]      ע"א 587/78 רוטשילד ואח' נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33.

[6]      רע"א 7112/93 צודלר ואח' נ' ש' יוסף ואח', פ"ד מח(5) 550.

[7]      ע"א 805/80 (בר"ע 291/80) ד' שוילי ואח' נ' ש' שוילי ואח', פ"ד לה(4) 384.

[8]      רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין ואח', פ"ד מח(3) 485.

[9]      ע"א 725/82 ריינר ואח' נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131.

פסקי-דין של בתי-משפט השלום שאוזכרו:

[10]    ת"א (ת"א) 25880/87 שרמייסטר ואח' נ' איסרליס ואח', פ"מ תשנ"ג (4) 265.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[11]    י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז).

[12]    מ' דויטש קניין (כרך א, תשנ"ז).

[13]    י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי (תשנ"ג).

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[14]    ח' דגן "שיתוף במקרקעין – מוסד חברתי רצוי?" משפטים כז (תשנ"ו-תשנ"ז) 493.

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

[א]     בראשית, יג, ו-יב.

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים א' אבן-ארי, ד' בר-אופיר, ה' אחיטוב) מיום 3.1.1997 בע"א 1099/95 שבו נדחה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת ר' טלגם) מיום 18.4.1995 בת"א 20196/91. הבקשה נדונה כערעור. הערעור נתקבל. התיק הוחזר לבית-משפט השלום.

 

פסק-דין

השופט מ' חשין

סוגיות בפירוק שיתוף במקרקעין.

2. על חלקת אדמה ברחוב מוהליבר 45 בתל-אביב עומד בית בן שלוש קומות. בקומת הקרקע שתי חנויות ודירה; בקומה הראשונה שתי דירות; בקומה השנייה שתי דירות שהפכו דירה אחת, והגג גג. המבקשים לפנינו, יצחק רידלביץ ומנוחה חידקל (רידלביץ) (להלן נכנה אותם – רידלביץ), הינם הבעלים של 16/96 חלקים מן הבניין, ולדבריהם בעלות משפחתם בביתם היא מאז הקמתו, בשנת 1933. המשיבים לפנינו, יצחק מודעי ומישל מודעי (להלן נכנה אותם – מודעי), הינם בעלים של 80/96 חלקים של הבית. חומר הראיות מגלה כי מודעי רכשו חלק מן הנכס בשנת 1984, ובמהלך השנים לאחר מכן רכשו חלקים בו עוד ועוד, עד שהגיעו להיקף בעלותם כהיום הזה. רידלביץ ומודעי הינם אפוא בעלים במשותף של הבניין כולו, וכלשון סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן נכנה אותו – חוק המקרקעין או החוק): "…בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם".

כל-כך באשר לחלקי הבעלות. גילויי הבעלות בפועל הינם אלה, שרידלביץ מחזיקים בדירה אחת המצויה בקומה הראשונה; מודעי מחזיקים בדירה שבקומה השנייה באורח בלבדי, וכן מחזיקים הם בשאר יחידות הנכס המושכרות לדיירים מוגנים, והגג ריק אין בו בנייה: בנייה אין בו אבל זכויות בנייה יש עליו. על-פי הערכת השמאי הממשלתי, חלוקת השימוש בבניין מממשת בערך ובקירוב את חלקי הבעלות בו.

3. מצב הבניין אינו בכי-טוב וטעון הוא שיפוץ. כבר בחודש ינואר 1989 דרש מינהל ההנדסה של העירייה מן הבעלים כי יעשו לסילוק גושי טיח ובטון העלולים להישמט וליפול; יתקנו וישפצו את מעקה הגג, את מעקות המרפסות וקירות מסוימים; יחזקו את חדר-המדרגות; יזפתו את הגג, ועוד. על הודעה-התראה זו חזרה העירייה בשנת 1994, ואולם לא שמענו כי נעשה דבר לתיקון המצב. מנגד, גם לא שמענו על כל נזק שנגרם עקב אי-ביצוע פעולות תיקונו ושיפוצו של הבית.

ההליכים עד כה

4. בשנת 1994 פנו מודעי לבית-משפט השלום בתביעה לפירוק השותפות בבניין על דרך מכירתו למרבה במחיר וחלוקת התמורה בין הבעלים – איש איש כחלקו. לטענת מודעי, היענות לדרישתה של העירייה תטיל עליהם מעמסה ממונית כבדה, והוצאות שיידרשו לעמוד בהן לא יעלה בידם להשיב לעצמם משכר-הדירה שגובים הם מן הדיירים. מכירת הנכס היא לדבריהם החלופה המועדפת, שכן הרוכש יוכל "לשקול את האפשרות הכלכלית הטובה ביותר", ובין השאר יוכל לבנות בניין חדש תחת הבניין הישן.

רידלביץ התנגדו ומתנגדים למכירתו של הנכס. מסכימים הם לפירוק השיתוף, אך לדעתם פירוק זה חייב שיבוא על דרך הפיכת הנכס לבית משותף. לדבריהם, מתעתדים הם להמשיך ולהתגורר בדירה שבה מחזיקה משפחתם שנים רבות, וכך אף לא ייאלצו להיפרד מחלקם בבניין. אשר לטענת מודעי כי מכירת הנכס למרבה במחיר היא הפעולה הרצויה והרווחית ביותר, מוסיפים וטוענים רידלביץ, ספק רב בדבר, הואיל והרוכש ייאלץ לעמול קשה ולשלם מלוא-החופן לדיירים שיתבקשו להתפנות מן הבניין, לרבות למשפחת רידלביץ עצמה אשר תיהנה – עם מכירת הנכס – מהגנת הדייר.

5. בית-משפט השלום קבע כי כדאיות העיסקאות המתוכננות בידי מודעי – מכירת הבניין; הרחבתו; בניית אחר תחתיו וכו' – לוטה בערפל ואין להשגיח בה. אשר-על-כן, כך פסק, יש לעשות אמנם לפירוק השותפות בבניין, אך על דרך רישומו כבית משותף.
6. מודעי הוסיפו והעלו את תעצומותיהם לפני בית-המשפט המחוזי, וכאן שפר עליהם גורלם. בית-המשפט המחוזי קבע כי חלוקתו של הבניין בעין – על דרך רישומו כבית משותף – תגרום הפסד ניכר לשותפים, ומכאן הסיק כי יש לעשות למכירתו למרבה במחיר. ומדוע תגרום חלוקת הבית בעין להפסד ניכר לשותפים, אלא שלדברי בית-המשפט נדרשת השקעה כספית ניכרת להארכת תוחלת חייו של הבניין, וגם כך אין ודאות אם ראוי הוא הדבר מבחינה כלכלית. לכך מיתוֹספים קשיים באשר לכיסוי ההוצאות שתהיינה כרוכות בשיפוץ המבנה – הדיירים המוגנים המתגוררים בבית, כך יש להניח, לא יסכימו לשאת בנטל – והגם שהמחלוקת הניטשת כיום היא בין בעלי-הבית, ביניהם לבין עצמם, לא ירחק היום ותתלקח חזית-מחלוקת חדשה בין הבעלים לבין הדיירים באשר לתשלום עלות השיפוצים וחלוקת ההוצאות הכרוכות בהם. הוא הדין באפשרות עימות בין הבעלים לבין העירייה, אם לא יבצעו הבעלים את התיקונים שנדרשו מהם. כללם של דברים:

"מכירת הנכס למרבה במחיר, בתנאים הפיזיים שהוא מצוי בהם ובמגבלות המשפטיות של נוכחות דיירים מוגנים בבניין, תאפשר לקונה המיועד להחליט אם הוא מעוניין ברכישת הבניין בתנאים הכספיים שיוצעו לו, ובעימות צפוי עם הדיירים, ועם עירית תל-אביב, באשר לתיקון המבנה ושיפוצו.

…

השותפים יצטרכו לשלם תשלומי איזון במהלך חלוקת הבניין בעין, כשהם מקבלים לבעלותם הפרטנית, בעקבות פירוק השיתוף, נכס ישן ומוזנח, שהוכרז כמבנה מסוכן… ולא יהיה מנוס מן המסקנה כי החלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים. ולפי מסקנה זו יהיה זה נכון יותר לבצע את החלוקה בדרך של מכירת הנכס למרבה במחירו".

פסק-דינו של בית-משפט השלום בוטל אפוא, והוחלט על מכירתו של הנכס למרבה במחיר.

7. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הגישו רידלביץ בקשת רשות ערעור. לטענתם יש להחזיר עטרה ליושנה, ולהורות על פירוק השיתוף בבניין בדרך רישומו כבית משותף וחלוקת יחידותיו בין הבעלים המשותפים. החלטנו ליתן לרידלביץ רשות ערעור ודנו בבקשה כבערעור שניתנה בו רשות.

המתווה הנורמטיבי

8. כיצד אפוא יפורק השיתוף בין רידלביץ לבין מודעי? האם על דרך רישומו של הבית כבית משותף – כבקשת רידלביץ – או על דרך מכירתו של הבית כיחידה אחת למרבה במחיר – כבקשת מודעי? שאלה זו דין השיתוף יכריע בה, ואנו נהיה לו לפה.
9. פרק ה' לחוק המקרקעין (סעיפים 27 עד 51) מייחד עצמו לנושא השיתוף במקרקעין, וסימן ב' לאותו פרק – בסעיפים 37 עד 45 לחוק – מרכז עצמו בנושא פירוק השיתוף. מבין תשעה סעיפים אלה ארבעה הם במישרין לענייננו: הסעיפים 37(א), 39(א), 39(ב), 40(א) ו-42. הבה נתבונן בהוראות-חוק אלו מקרוב:

"הזכות לתבוע פירוק השיתוף	37.	(א) כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף….".
"פירוק דרך חלוקה	39.	(א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.(ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין…".
"פירוק דרך מכירה	40.	(א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון….".
"פירוק דרך הפיכה לבית משותף	42.	(א) היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם.(ב) היה פירוק השיתוף כאמור בסעיף קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין…".

בראשית דברינו הבה נעמוד על עקרונות היסוד הקובעים בפירוקו של שיתוף. עקרון-העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפירוק השיתוף: "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף" (סעיף 37(א) לחוק). אכן, גם עקרון-על זה נושא על גבו חריגים, כגון במקום שבו נכרת הסכם-שיתוף השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף; ראו סעיף 37(ב) לחוק. ככל הנראה כפוף עקרון-העל גם לדוקטרינת תום-הלב ולעקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, עיקרון שניתן לראות אותו כבנָהּ של דוקטרינת תום-הלב (ראו והשוו: פרופסור י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף, סעיף 5.114, בעמ' 280-281 (להלן נכנה אותו – ויסמן בעלות ושיתוף [11]); מ' דויטש קניין (כרך א) [12], בעמ' 597-598; ח' דגן "שיתוף במקרקעין – מוסד חברתי רצוי?" [14], בעמ' 538, ה"ש 176. אבל ראו: ויסמן, שם [11], סעיף 5.113, בעמ' 278-280, וכן דברי השופט לנדוי בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' פיין ואח' (פרשת רובינשטיין [1]), בעמ' 458). ואולם, בכפוף לחריגים לו – עקרון-העל הוא עקרון-על.הוראות-חוק אלו מציבות את הגדרות הסטטוטוריות שביניהן נְלַחֵךְ דין, ובהולכנו בשדה זו נעשה כמיטבנו למצוא את הפתרון הראוי לסכסוך שנתגלע בין מודעי לבין רידלביץ.

זאת ועוד: יהא אשר יהא יחסו של הדין אל השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים (ראו דגן, במאמרו הנ"ל [14], שם), מבקש החוק להקל ככל-הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו. ראו והשוו: ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר ואח' [2], בעמ' 336 (מפי השופט לנדוי); ע"א 540/75 דגני נ' פניג ואח' [3], בעמ' 640 (מפי השופט עציוני); פרשת רובינשטיין [1], בעמ' 457; ויסמן בעלות ושיתוף [11], סעיף 5.113, בעמ' 278-280; דויטש בספרו הנ"ל [12], בעמ' 595-596; דגן, במאמרו הנ"ל [14], בעמ' 503-506. כך הוא דין בשותפות שפקודת השותפויות חלה עליה (ראו סעיף 41(א)(3) ו-41(ב) לפקודת השותפויות) וכך הוא דין בשותפות במקרקעין. בהיעדר הסכם מראש על שותפות לתקופה קצובה (כהוראת סעיף 37(ב) לחוק), שותפות במקרקעין כמוה כשותפות מיום-ליום (de die in diem), ולפירוק שותפות כל הנדרש משותף הוא כי יודיע על רצונו בהתרת החבילה. המשפט אין בכוחו להשכין שלום בין שותפים צהובים זה לזה – או אף בין שותפים המתקשים להגיע להבנה זה-עם-זה – ובהיעדר כלים בידו להשכין שלום ביניהם, מקנה הוא זכות-יכולת לכל אחד מן השותפים לבקש פירוק השותפות. ראו והשוו ויסמן בעלות ושיתוף [11], סעיפים 5.60, 5.113, בעמ' 216, 278-280 והאסמכתאות שם.

הנה-הם אברם ולוט, בן-אחיו (בן הרן), אשר חיו יחדיו כמשפחה, הם ומשפחותיהם וצאנם ובקרם. כך היה עד אשר אירע האירוע. וכך מספר לנו המקרא (בראשית יג, ו-יב [א]):

"וְלֹא-נָשָֹא ִֹתָם הָאָרֶץ לָשֶׁבֶת יַחְדָּו כִּי-הָיָה רְכוּשָׁם רָב וְלֹא-יָכְלוּ לָשֶׁבֶת יַחְדָּו. וַיְהִי-רִיב בֵּין ִֹעֵי מִקְנֵה-אַבְרָם וּבֵין ִֹעֵי מִקְנֵה-לוֹט וְהַכְּנַעֲנִי וְהַפְּרְזִּי אָז ישֵׁב בָּאָרֶץ. וַיֹּאמֶר אַבְרָם אֶל-לוֹט אַל-נָא תְהִי מְרִיבָה בֵּינִי וּבֵינֶךָ וּבֵין ִֹעַי וּבֵין ִֹעֶיךָ כִּי-אֲנָשִׁים אַחִים אֲנָחְנוּ. הֲלֹא כָל-הָאָרֶץ לְפָנֶיךָ הִפָּרֶד נָא מֵעָלָי, אִם-הַשְִֹּׂאל וְאֵימִנָה וְאִם-הַיָּמִין וְאַשְֹמְאִילָה. וַיִּשָּׂא-לוֹט אֶת-עֵינָיו וַיַּרְא אֶת-כָּל-כִּכַּר הַיַּרְדֵּן כִּי כֻלָּה מַשְׁקֶה לִפְנֵי שַׁחֵת ה' אֶת-סְִֹם וְאֶת-עֲִֹרָה כְּגַן-ה' כְּאֶרֶץ מִצְרַיִם ִֹאֲכָה ִֹעַר. וַיִּבְחַר-לוֹ לוֹט אֵת כָּל-כִּכַּר הַיַּרְדֵּן וַיִּסַּע לוֹט מִקֶּדֶם וַיִּפָּרְדוּ אִישׁ מֵעַל אָחִיו. אַבְרָם יָשַׁב בְּאֶרֶץ-כְּנָעַן וְלוֹט יָשַׁב בְּעָרֵי הַכִּכָּר וַיֶּאֱהַל עַד-סְִֹם".

וייפרדו איש מעל אחיו: זו הדרך לפירוק שותפות שאינה רצויה לאחד השותפים. אכן, כשם שמשיכת-חבל בשניים, באחווה, מגבירה חֵילים, כן משיכת-חבל לעברים שונים מזיקה היא וראוי לה שתיפסק.

לעת חיי השותפות ישלוט העיקרון הדמוקרטי של שלטון הרוב באשר לניהולם של הנכסים המשותפים והשימוש בהם. וכלשון סעיף 30(א) לחוק המקרקעין: "בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם". ראו עוד: ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה ואח' [4]. כך לעת חיי השותפות במקרקעין; לא כן בפירוק שותפות: כאן לא תשרור דמוקרטיה, והמיעוט יכול וזכאי לכפות את דעתו על הרוב.

עד כאן – עקרון-העל של התרת הקשר ופירוק השותפות במקרקעין.

11. עיקרון שני הוא בפירוק שותפות במקרקעין (בהיעדר הסכמה בין השותפים), שיש לעשות ככל הניתן לפירוק על דרך של חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק). המדובר הוא, כמובן, במקרקעין הניתנים לחלוקה (ראו: סעיף 38(א) לחוק), ואם כך יחולקו המקרקעין, יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. משאב הקרקע הוא מוגבל וייחודי, והחוק מתייחס בכבוד לרצונו של אדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים. מכאן ההוראה הקוגנטית בסעיף 39(א) לחוק, ולפיה במקרקעין הניתנים לחלוקה "יהיה פירוק השיתוף" בדרך של חלוקה בעין. כהוראת סעיף 39(ב) לחוק, על-פי הצורך והעניין רשאי בית-המשפט לקבוע "תשלומי איזון" להשוואת חלקיהם הנפרדים של השותפים לחלקיהם בנכס המשותף קודם החלוקה.

עיקרון שלישי – אם תרצו: חריג לעיקרון השני – בא בסעיף 40(א) לחוק, ולפיו לא יורה בית-המשפט על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה (הדבר מובן מאליו), וכן לא יורה בית-המשפט על חלוקה בעין אם נוכח לדעת "כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם". במקרים אלה יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין למרבה במחיר. בהוראת-חוק זו עוד נוסיף ונדוש, ועתה לא ביקשנו אלא להסב את תשומת-הלב למעמד הנעלה שהמחוקק מעניק לעקרון החלוקה בעין. גם אם חלוקה בעין תגרום הפסד לשותפים, לכולם או למקצתם, בכל-זאת שומה עליו על בית-המשפט להורות על חלוקה בעין. רק אם ההפסד יהיה הפסד ניכר, כי אז יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.

עיקרון רביעי הוא זה הקבוע בסעיף 42 לחוק: במקום שבו עיקר המקרקעין הוא בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף בדרך רישומו של הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם. אין בהוראת סעיף 42 כל אמירה שהיא באשר ליחס בין פירוק שיתוף במקרקעין סתם לבין פירוק שיתוף בבית.

ולבסוף: מתוך שהפרימאט הוא בחלוקת מקרקעין בעין, הלכה היא כי המבקש שלא תהא חלוקה בעין, עליו נטל השכנוע. ובלשונו של השופט ח' כהן בפרשת ע"א 587/78 רוטשילד ואח' נ' פרנק (פרשת רוטשילד [5]), בעמ' 35:

"…הטוען שמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או הטוען כי חלוקה בעין תגרום למי מן השותפים הפסד, עליו הראיה. הכלל הוא ששיתוף במקרקעין מתפרק בדרך חלוקה בעין; כל דרך אחרת של פירוק היא בגדר יוצא מן הכלל".

12. עד כאן – שלושה (או ארבעה) עקרונות השליטים על ענייננו, ובצדם עקרון-עזר מדיני ראיות. בית-משפט השלום פסק, כזכור, כי הבית ניתן לחלוקה בעין על דרך הפיכתו לבית משותף. ואילו בית-המשפט המחוזי, שלא כמותו, קבע כי הפיכת הבית לבית משותף תגרום לשותפים הפסד ניכר, וכמסקנה נדרשת מכך הורה על הוצאתו למכירה למרבה במחיר. ואנו – על צדו של מי ניטה אנו?

על פירוק שיתוף במקרקעין הניתנים לחלוקה בעין

ועל רישום בית משותף במקרקעין משותפים

13. ענייננו הוא בשאלה אם יש להורות על רישומו של הבית נושא הדיון בפנקס הבתים המשותפים – כבקשת רידלביץ – או אם יש להורות על מכירתו למרבה במחיר, כבקשת מודעי. שאלת רישומו של הבית כבית משותף, המחוקק דן בה בסעיף 42 לחוק המקרקעין, ובהוראת-חוק זו, על דרך העיקרון, אמור להימצא הפתרון לסוגייתנו. ביודענו, כפי שראינו – וכפי שעוד נראה – כי הסדר הפירוק של בית שונה מהסדר הפירוק של מקרקעין סתם, לא נוכל להבין את הוראת סעיף 42 לעומקה, אלא אם נעמוד על היחס בינה לבין הוראות הסעיפים 39 ו-40, שעניינם חלוקה בעין של מקרקעין שאינם בית. למרבה הפלא, לא מצאנו דיון בשאלות אלו – אלא בדרך-אגב בלבד – לא בפסק-דינו של בית-משפט השלום, לא בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ואף לא בטיעוניהם של באי-כוח בעלי-הדין. יתר-על-כן: בהחלת הדין על ענייננו, נטלו בתי-משפט קמא ומציעא מהוראת סעיף 40(א) לחוק המקרקעין (היסוד של "הפסד ניכר") ושילבו אותו, ללא הסבר כלשהו, בהוראת סעיף 42(א) לחוק, כמו הביאו את הבן האובד לביתו. האומנם זה הדין?
14. מה הוא אפוא היחס בין הוראות הסעיפים 39 ו-40 לחוק לבין הוראת סעיף 42(א) בו? בין פירוק שיתוף במקרקעין סתם לבין פירוק שיתוף בבית? כפי שראינו, מצוות המחוקק היא, כי במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף על דרך של חלוקה בעין (סעיף 39(א)), אלא אם חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, לכולם או למקצתם (סעיף 40(א)). כל-כך – באשר למקרקעין סתם. מוסיף וקובע סעיף 42, כי בבית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף בדרך רישומו של הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצאת דירות בו לשותפים לפי חלקיהם. נשאלת שאלה והיא לענייננו: מה בין צמד ההוראות הראשון – המצווה על פירוק בעין של שותפות במקרקעין, למעט במקרה של הפסד ניכר – לבין ההוראה המקנה סמכות שיקול-דעת לבית-משפט להורות על רישומו של בית כבית משותף? בפרשת רוטשילד [5] נדרש בית-המשפט לשאלה זו, ובין השופטים נתגלעו חילוקי-דעות. השופט ח' כּהֵן סבר, בדעת יחיד (שם, בעמ' 35-36), כי הוראת הבית המשותף (סעיף 42(א) לחוק) יש לראות בה אחת הדרכים לחלוקה בעין כמצוות סעיף 39(א) לחוק; לאמור, הוראת סעיף 42(א) לחוק – לעניינו של בית משותף – הינה מעין-דוגמה לדרך של חלוקה בעין על-פי סעיף 39 לחוק. לא כך סבר מ"מ הנשיא השופט לנדוי (ועמו הסכים השופט י' כַּהַן), שלדעתו ההוראה הכללית על חלוקה בעין (בסעיף 39(א) לחוק) והוראת הבית המשותף (בסעיף 42(א) לחוק) קרובות משפחה הן, אמנם – הפרימאט בשתיהן היא דרך החלוקה בעין – אך הוראת הבית המשותף שונה היא מהוראת החלוקה בעין הכללית.
15. קריאה תמה של החוק תוליכנו לכלל מסקנה כי לא נוכל לסווג את הוראת סעיף 42(א) לחוק – לעניין רישומו של בית משותף – כמקרה פרטיקולרי של חובת החלוקה בעין, כמו הוראת רישומו של בית כבית משותף הינה בִּתָּה, עצמה ובשרה, של הוראת החלוקה בעין הכללית שבסעיף 39(א) לחוק. והרי זה, דבר המחוקק: שבעוד אשר לעניינו של סתם פירוק שיתוף במקרקעין, ובכפיפות לכלל ההפסד הניכר, חייב הוא בית-המשפט להורות על חלוקה בעין – אין לו לבית-המשפט שיקול-דעת וסמכות אם יורה על חלוקה בעין או אם יורה על מכירה – הנה הוראת הבית המשותף מקנה סמכות לבית-המשפט ("רשאי בית המשפט") אם יורה על רישום בית משותף או אם יורה על מכירה למרבה במחיר.

לא נוכל לכחד אפוא – אף לא נכחד – כי יש, לכאורה, הבדל של-ממש בין הוראות-החוק המורות אותנו הליכים לפירוק בעין של שיתוף בקרקע עירומה, לבין הוראות החוק המורות אותנו הליכים לפירוק בעין של שיתוף בבית על דרך רישומו כבית משותף. מכאן חובה, מכאן סמכות, ולכאורה זו תלך בדרכה, זו תלך בדרכה, והשתיים לא תיפגשנה.

ואולם, כך רק לכאורה. טעם הדבר הוא, שאותה סמכות המוקנית לבית-משפט, אין היא סמכות בלתי מוגבלת. ככל סמכות אחרת, גם סמכות זו חייב בית-המשפט להפעילה על מסילות רציונליות, ועל דרך זו יימצא לנו לא אחת כי הסמכות והחובה ישיקו זו-בזו. השאלה החשובה היא אפוא, כיצד אמור הוא בית-המשפט להפעיל את סמכותו – אם יחליט על רישומו של בית משותף, אם לאו – ומה היקף שיקול-הדעת שקנה בנושא רישומו של בית כבית משותף אגב חלוקתו של בית בין שותפים-לו?

16. לבחינת היקף סמכותו זו של בית-המשפט, דומה כי שומה עלינו לברר, בראש ובראשונה, מה הם הצדדים השווים ומה הם הצדדים השונים בין פירוק על דרך חלוקה בעין של סתם מקרקעין, לבין פירוק על דרך רישומו של בית משותף והקצאת דירות בו לשותפים. הדעת נותנת, כי בשדה המשותפת לשני סוגי הפירוק – באותה שדה שאליה נקבצו ובאו הצדדים השווים בשני סוגי הפירוק – יפעיל בית-המשפט את סמכותו לעניין פירוק השיתוף בבית ורישומו כבית משותף, באורח זהה, או, למצער, באורח דומה לפירוק השיתוף במקרקעין סתם. הסמכות להורות או שלא להורות על חלוקה בעין על דרך רישומו של בית כבית משותף, כך ניתן להוסיף ולהסיק, ניתנה לאותם מקרים שבהם שונים הם שני סוגי הפירוק. לבחינת היקפה של הסמכות דומה אפוא, כי שומה עלינו לרכז עצמנו, בעיקר, בצדדים השונים של שני סוגי הפירוק, ומהם נלמד ונדע.
17. ניתנה אמת להיאמר, כי בתחילת מסע הפרשנות לא יימצא לנו הבדל-של-ממש בין שני סוגי הפירוק. במקרקעין סתם הניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף על דרך חלוקתם לפיסות-מקרקעין העשויות לשמש, כל אחת מהן לעצמה, נושא נפרד לבעלות. פירוק זה חייב שייעשה בדרך התואמת את הוראות הדין, בראש ובראשונה את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (ראו עוד: סעיף 38 לחוק). כיוצא בחלוקה זו היא הפיכתו של בית להיותו בית משותף, שפירוק השיתוף נעשה, על דרך הקצאת דירות בבית המשותף לבעלים המשותפים. הוא הדין ברישום עצמו, שרישום לא ייעשה אלא לאחר שבית-המשפט קיבל חוות-דעת של המפקח על בתים משותפים כי אכן ראוי הוא הבית לרישומו כבית משותף.

כך הוא דין באשר לחלוקה בעין בשני סוגי הפירוק – שההליכים בהם דומים הם אלה-לאלה עד-כדי-זהות – וכך הוא באשר ל"תבלין", הלא הם תשלומי האיזון הבאים בצד חלוקה בעין של מקרקעין סתם ובצד רישומו של בית משותף וחלוקת הדירות בין השותפים. ראו והשוו הוראת סעיף 39(ב) בסוג הפירוק הראשון, הזהה להוראת סעיף 42(ב) בסוג הפירוק השני. אכן, רישומו של בית כבית משותף הינו, להלכה ולמעשה, טכניקה שהמחוקק מזמן לנו לחלוקה בעין של בית המצוי בבעלותם של כמה יחידים, ואין הבדל של-ממש בינו לבין רישום חלוקתם בעין של מקרקעין משותפים. חלוקת מקרקעין "סתם" נעשית אך על-פני המישור – במאוזן – בעוד אשר חלוקת בית משותף נעשית גם בחלל, במאונך. ואולם, מבחינה מהותית אין הבדל בין חלוקה זו לחלוקה זו.

18. זו הייתה אמנם דעתם של מ"מ הנשיא השופט לנדוי והשופט י' כַּהַן בפרשת רוטשילד [5]. ובלשונו של מ"מ הנשיא (שם, בעמ' 37):

"הפיכתו של נכס בית לבית משותף דומה לחלוקתו בעין, כי לפי סעיף 54 של החוק דירה בבית משותף היא נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעסקאות. משום כך נראה לי שבדרך כלל יש להעדיף את הדרך של הפיכת נכס בית לבית משותף על פני מכירתו".

הנה-כי-כן, הצדדים השווים שבין שני סוגי הפירוקים הניעו את בית-המשפט לקבוע כי פירוק על דרך של חלוקה בעין – והוא הפרימאט בחלוקת מקרקעין משותפים שאינם בית – יחול גם על פירוק השיתוף בבית על דרך הפיכתו לבית משותף. אכן, במקרה של פירוק מקרקעין סתם מדבר החוק על חובה לפירוק בעין, בעוד אשר במקרה השני מדברים אנו אך על "העדפה" של חלוקה בעין על-פני מכירת הבית, ואולם לגופם של דברים דומים הדברים במאוד.

עד כאן – השווה שבין שני סוגי הפירוק.

19. ומה באשר לשוני בין שני סוגי הפירוק, אותו שוני שבגדריו – כפי שראינו – יפעיל בית-משפט את סמכותו להורות או שלא להורות על רישומו של בית כבית משותף? בפירוק מקרקעין סתם נפרדים השותפים לחלוטין איש מעל רעהו – "אם השמאל ואימינה ואם הימין ואשמאילה" – ואילו במודל הבית המשותף מוסיפים השותפים להיות קשורים ושותפים זה-לזה ברכוש המשותף. במקרקעין סתם נוצרת הפרדה נחרצת וברורה בין השותפים-לשעבר, בעוד אשר על דרך רישומו של בית כבית משותף מוסיפים השותפים-לשעבר להיות קשורים זה-בזה ושותפים זה-לזה ברכוש המשותף של הבית המשותף (לעניין המעמד הדואלי של בעלי יחידות בבית משותף, ראו עוד והשוו רע"א 7112/93 צודלר ואח' נ' ש' יוסף ואח' [6], בעמ' 562 ואילך). שוני זה מביא לכך שבעניינו של בית משותף נוסף גורם של המשך מגע אישי-קנייני – השותפים-לשעבר ממשיכים להיות שותפים בקניין, הגם שהקניין מצומצם יותר בהיקפו – גורם שאינו בנמצא בחלוקה בעין של סתם מקרקעין. על רקע זה ניתן להסביר את סמכותו של בית-המשפט שלא להורות על רישומו של בית בפנקס הבתים המשותפים. ובלשונו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי בפרשת רוטשילד [5], בעמ' 37):

"…אין ברישום הבית כבית משותף חלוקה שלמה בעין, כי הרי הבעלים עדיין מוסיפים להיות קשורים זה לזה עקב שיתופם ברכוש המשותף. סבורני שמשום כך, או גם משום כך קבע המחוקק בסעיף 42, בניגוד ללשון ההחלטית של הסעיפים 39 ו-40 כי בית-המשפט רשאי לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים".

פירוק שיתוף במקרקעין נועד להרחקת השותפים זה-מזה, ובייחוד אמורים הדברים בשותפים שהם צהובים זה-לזה. ואולם, רישומו של בית כבית משותף במקום שריב ומדנים הם מנת-חלקם של השותפים, עלול לקיים את הרוח הרעה לזמן בלתי מוגבל, ושומה עלינו להרחיק עצמנו מכך. מכאן הסמכות שהקנה המחוקק לבית-המשפט שלא להורות על רישומו של בית כבית משותף. וכן הורו, אמנם, בתי המשפט בכמה וכמה מקרים. ראו והשוו: ע"א 805/80 (בר"ע 291/80) ד' שוילי ואח' נ' ש' שוילי ואח' [7], בעמ' 387-388 (מפי השופט אלון); ת"א (ת"א) 25880/87 שרמייסטר ואח' נ' איסרליס ואח' [10], בעמ' 271-273 (מפי השופטת ו' סימון). הנה הוא שוני אחד בין שותפות בבית לבין שותפות במקרקעין סתם, שוני העשוי להסביר הענקת סמכות במקרה האחד ואי-הענקת סמכות במקרה האחר. נוסיף ונאמר, כי בסוג מקרים זה יזהיר בית-המשפט עצמו, שוב ושוב, שמא השותף המעוניין במכירה יצר בכוונת-מכוון ריב ומדון כדי לקדם את שאיפתו להביא למכירת הבית. ניזהר ונישמר שלא יצא עוָול נשכר בעוולתו.

יש להניח כי יימצאו הבדלים נוספים בין שני הסוגים של הליכי הפירוק, אך אין צורך שנוסיף ונפרט. עיקר לענייננו הוא, שכל אחד ואחד מן היוצאים לכלל החלוקה בעין חייב להצדיק עצמו מתוכו, על-שום-מה-ולמה יוצא הנכס למכירה למרבה במחירו ולא יחולק בעין בין בעליו המשותפים. במקום זה טמונה הבחנה בין כלל החלוקה בעין לבין היוצאים לכלל זה. כלל החלוקה בעין במקרקעין סתם – וכמותו היוצא של "הפסד ניכר" – שניהם מהווים עיקרים נורמטיביים במשפט החלוקה. כמותם הוא עקרון החלוקה בעין בבית ששותפים בו כמה בעלים. בשונה מאלה, החריגים לכלל החלוקה בעין בבית חיים, כל-אחד-מהם, לעצמו; בחלקם יונקים הם את חיותם מקיומו של שיתוף ברכוש המשותף, אך בעיקרם מהווים הם מעין פדרציה של חריגים, שכל אחד מהם מוצא את הצדק קיומו בתוכו. מכאן אף העיקרון שנתקבל באשר לדרך הפעלת סמכותו של בית-המשפט על-פי הוראת סעיף 42(א) לחוק. על דרך-הכלל, יש לבכר פירוק שיתוף בבית על דרך הפיכתו לבית משותף (מ"מ הנשיא, השופט לנדוי בפרשת רוטשילד [5], בעמ' 37), והטוען לדרך אחרת עליו הראיה. אשר לשיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט – אם יורה על רישום בית כבית משותף, אם לאו: בית-המשפט יפעיל סמכותו ולא יורה על הפיכת בית לבית משותף "…אם בכל נסיבות הענין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים" (פרשת רוטשילד [5], בעמ' 37).

הנה-כי-כן, הפרימאט של חלוקה בעין הוא כה-חזק וכה-אמיץ, עד שבכוחו להדביר כל שיקולים-שכנגד, אלא אם יימצא לו לבית-המשפט כי בנסיבותיו של עניין פלוני עשיית צדק לאחד מן הבעלים המשותפים תובעת אחרת. הנחת-המוצא היא כי פירוק שותפות בבית ייעשה על דרך רישומו כבית משותף והקצאת דירות לשותפים, ונטל השכנוע הוא על הטוען כי לא ייעשה כן בעניינו.

20. דומני, כי לאחר שנזהיר עצמנו כיאות, נוכל ללמוד לענייננו מהילכות בתים משותפים. בית הרשום כבית משותף, אין ניתן לפרק את ה"שותפות" בו על דרך מכירתו למרבה במחיר. סעיף 56(א) לחוק המקרקעין קובע מפורשות כי הוראות פרק ה' לחוק – הוא פרק השיתוף במקרקעין ובו הוראות פירוק השיתוף – לא יחולו על בתים משותפים, ומכאן שלא ניתן לפרק בית משותף ולחלק אותו או את תמורתו בין בעליו. הדברים אינם אמורים, כמובן, בפירוק שיתוף בבעלות בדירה מסוימת שבבית המשותף (ראו סעיף 56(ב) לחוק). בעלים של יחידה א' או יחידה ב' בבית משותף אינם זכאים אפוא להביא למכירתו של הבית למרבה במחיר, וזה דין בתי המגורים הקמים כיום.

ענייננו-שלנו נסב אפוא – בעיקרו – על בתים שנבנו קודם היות חוק בתים משותפים, תשי"ג-1952 (ואשר לא הפכו בתים משותפים), ועל בתים בבעלות יחיד שהפכה לבעלות רבים כגון במות הבעלים. דומני – אומר אני זאת בזהירות – כי ראוי שנעשה, ככל הניתן, להשוות מעמדם של בתים אלה האחרונים למעמדם של בתים משותפים, ולהשוות את מעמד הבעלים המשותפים בהם למעמד בעלי יחידות בבתים משותפים. חוק בתים משותפים משקף מדיניות מסוימת של המחוקק באשר לבעלות משותפת בבתי-מגורים, ודומני כי מדיניות זו תאצול מרוחה גם על ענייננו. וכך, כשם שבעל יחידה בבית משותף אינו יכול לכפות על בעלי הדירות האחרות למכור את הבית בשלמותו למרבה במחיר, דומני שראוי כי נעשה כמיטבנו להחיל אותו דין על בתים שבבעלות משותפת אף-הם.

21. בית בבעלות משותפת יירשם אפוא כבית משותף אלא אם בנסיבותיו של עניין פלוני לא יהיה הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים. אשר לתוכנו של אותו "צדק": הבאנו למעלה דוגמת מקרה שבו אפשר לא יורה בית-המשפט על רישומו של בית כבית משותף, והוא בשותפים המסוכסכים קשות ביניהם-לבין-עצמם. הבה נִקְרַב עתה אל סוג מקרים בעל פרישה רחבה יותר, הם מקרים הנסבים על נזק שחלוקה בעין עלולה להמיט על מי מן הבעלים.

לעניינם של "הפסד" ושל "הפסד ניכר"

22. בפירוק שיתוף במקרקעין סתם, חייב בית-המשפט להורות על חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק), אלא אם ייווכח כי חלוקה בעין תגרום "הפסד ניכר לשותפים, כולם או חלקם". במקרה זה האחרון יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין הבעלים. לעניין חלוקת בית בעין בין שותפיו, קנה בית-המשפט סמכות להורות או שלא להורות על רישום הבית כבית משותף והקצאת דירות בו לשותפים, ובצדה של סמכות זו אין המחוקק קובע כל חריג שהוא, לא חריג של "הפסד ניכר" ולא כל חריג אחר. נשאלת שאלה: מה מקומו של העיקרון שעניינו "הפסד ניכר" – אותו עיקרון אשר נברא לכבוד חלוקתם בעין של מקרקעין סתם – בביתו של הבית המשותף? האם מחייב הוא את בית-המשפט בשיקול-דעת? האם אמור הוא להכווין את שיקול-דעתו של בית-המשפט? האם רלוונטי הוא כלל לעת הפעלת הסמכות על-פי סעיף 42(א) לחוק?
23. בעלי-הדין שלפנינו לא נחלקו ביניהם, למעשה, על כך שהבית נושא הדיון ניתן לחלוקה בעין על דרך רישומו כבית משותף. מודעי מתנגדים לרישום הבית כבית משותף, וטענתם אינה אלא זו, שחלוקה בעין על דרך רישומו של הבית כבית משותף תגרום לשותפים "הפסד ניכר". משידענו כך, מוסיפים הם וטוענים, יש לפרק את השיתוף על דרך מכירת הבית וחלוקת הפדיון בין הבעלים. רידלביץ כופרים, כמובן, בטענה כי על דרך רישום הבית כבית משותף ייגרם לשותפים "הפסד ניכר".

בית-המשפט המחוזי קבע, כזכור, כי אכן ייגרם "נזק ניכר" לשותפים על דרך רישומו של הבית כבית משותף, ומכאן הסיק כי יש לעשות למכירתו של הבית למרבה במחיר. כך הוטל עלינו לדון בנושא זה של "הפסד ניכר", ואליו נפנה עתה.

24. שאלה ראשונה היא, אם עיקרון זה של "הפסד ניכר" הוא מעיקרו לענייננו. טעם הדבר הוא, שמושג זה נזכר אך בקשר לחלוקתם בעין של מקרקעין סתם ואין הוא נזכר בנושא רישומו של בית כבית משותף. ואמנם, בפרשת רוטשילד [5], כפי שראינו (שם, בעמ' 37), סברו מ"מ הנשיא השופט לנדוי והשופט י' כַּהַן, כי הוראת סעיף 40 – לעניין "הפסד ניכר" שיש בכוחו לסכל חלוקה בעין של מקרקעין סתם – אינה חלה על הוראת סעיף 42(א) לחוק, הוראה שעניינה פירוק שיתוף על דרך רישומו של בית משותף. לשון אחר: הגורם של "הפסד ניכר" – באשר הוא – אינו רלוונטי כהוראת-מחוקק קוגנטית למניעת רישומו של בית כבית משותף. נזכור בה-בעת – כלשונו של סעיף 42 לחוק – כי בית-המשפט קנה סמכות אם יורה ואם לא יורה על רישומו של בית כבית משותף "…אם בכל נסיבות הענין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים" (מ"מ הנשיא, השופט לנדוי בפרשת רוטשילד [5], בעמ' 37). בגדרים אלה של שיקול-דעת, דומה כי גם אליבא דמ"מ הנשיא והשופט י' כַּהַן, ייתן בית-משפט דעתו על שאלת ההפסד, ובצינור זה יוכל נושא ההפסד הניכר של הוראת סעיף 40(א) לבוא לתוככי הוראת סעיף 42 לחוק.
25. יטען הטוען ויאמר: לא הרי מניעה לחלוקה בעין של מקרקעין סתם כהרי מניעה לחלוקה בעין של מקרקעין על דרך רישומו של בית משותף. שבמקרקעין סתם הניתנים לחלוקה, חובה היא המוטלת על בית-המשפט להורות על חלוקה בעין אלא אם חלוקה בעין "תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם" (ההדגשה שלי – מ' ח'), ואילו לעניין רישומו של בית כבית משותף אין המחוקק מדבר כלל על מניעת רישום אם הרישום יביא ל"הפסד ניכר" או אף ל"הפסד" סתם. המחוקק הפקיד בידי בית-המשפט שיקול-דעת אם יורה ואם לא יורה על רישום בית משותף ("רשאי בית המשפט", כלשון סעיף 42(א)), ושיקול-דעת זה לא הושם רסן על פיו, לא לעניין "הפסד ניכר" ולא לעניין "הפסד" שאינו ניכר. מכאן, שיש לכלוא את מושג ההפסד – בין ש"הפסד ניכר" הוא בין שהפסד הוא שאינו-ניכר – בגדרי שיקול-דעתו של בית-המשפט לעניין שיקולי הצדק הכלליים שהוא נדרש להם, וכך יבוא גורם ההפסד (לאו דווקא כ"הפסד ניכר") אל תוככי הוראת סעיף 42 לחוק.

ישיב המשיב ויאמר: אכן, המחוקק לא קבע את גדרי שיקול-הדעת בנושא רישומו של בית כבית משותף, ולא השים סייג לא של "הפסד ניכר" ואף לא של "הפסד" שאינו ניכר. ואולם, בבחינת מהות הדברים, דומה היא הדרך לפירוק שיתוף במקרקעין סתם לדרך הפירוק ברישומו של בית משותף. שהרי, בשני סוגי המקרים – ועל יסוד הנחה שהצדדים פועלים בתום-לב וכי אין שימוש לרעה בזכות – תוצאת הפירוק היא הפרדת קניין בין שותפים-לשעבר. נדע מכל אלה, כי כשם שחלוקה בעין היא הפרימאט גם בסוג פירוק שותפות אחד גם בסוג פירוק שותפות אחר, כן יהא דין החריג – חריג ההפסד – העלול להיגרם על דרך חלוקה בעין (במקרה האחד) ועל דרך רישומו של בית כבית משותף (במקרה האחר). וכך: כשם שבמקרה הרגיל לא תימָנַע חלוקה בעין אלא אם ייגרם למי מן השותפים "הפסד ניכר" דווקא, כן יהיה במקרה של רישום בית משותף.

שאלה זו אינה קלה לפתרון ויש בה פנים לכאן ולכאן. ואולם, לא נכריע בה, ולו משום שאין היא נצרכת כלל להכרעה בענייננו, כפי שנראה להלן. ואולם, אם בשאלת מקומו של ההפסד הניכר לא נכריע, לא נוכל לפטור עצמנו מהידרש לשאלת ההפסד בכללו, לאמור: מה הוא אותו הפסד (או "הפסד ניכר") שהמחוקק מדבר בו? שאלה זו דוחקת בנו ולא נוכל לחמוק ממנה.

26. מהו "הפסד ניכר" כהוראתו בסעיף 40(א) לחוק? כיצד ואימתי ייווכח בית-משפט "כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם"? ועד שנגיע למושג ה"ניכר" שב"הפסד ניכר", נשאל את עצמנו: אימתי ובאילו נסיבות תגרום חלוקה בעין "הפסד" לשותפים, לכולם או למקצתם?

מושג ה"הפסד" שבסעיף 40(א) ניתן לכמה וכמה פירושים, מהם פירושים מצֵרים מהם פירושים מרחיבים, ומשימתנו היא לבחור בבן-יקיר-לי. אימתי אפוא תגרום חלוקה בעין "הפסד" לכל השותפים או למקצתם?

27. נפתח באומרנו, כי שאלת ההפסד לא תיגזר לעולם מעצם פירוקה של השותפות. הנחת-המוצא היא, כי נגזר על השותפות במקרקעין (או בבית) להתפרק, והשאלה אינה אלא אם דרך הפירוק – דרך החלוקה בעין – תגרום הפסד למי מן השותפים. הוראת המחוקק בסעיף 40(א) לחוק היא זו, שאם חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר למי מן השותפים, יהיה הפירוק על דרך של מכירה. ראו והשוו דויטש בספרו הנ"ל [12], בעמ' 613. ובכן, מה היא חלוקה בעין הגורמת "הפסד"?

דוגמה מובהקת לחלוקה בעין הגורמת הפסד תימצא לנו בקרקע שניתן לבנות עליה בניין בן כך-וכך קומות, וחלוקתה בין שותפיה – שניים או יותר שותפים – תותיר בידי כל אחד מהם בדל-קרקע שלא ניתן יהיה לעשות בו כל שימוש ראוי שהוא, ומכל מקום, תוצאת החלוקה תביא לכך שצירוף שוויים של כל אותם בדלי-קרקע ייפול משוויים של המקרקעין בשלמותם. במקרה זה נהיה עדים לתופעה של מעין סינרגיזם-בהיפוך, שחלוקת השלם לחלקיו תיתן בידינו חלקים ששוויים המצרפי פחוּת משוויו של השלם. במקרה זה ייגרם הפסד ואולי אף "הפסד ניכר". כפי שאמרנו במקום אחר (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין ואח' [8], בעמ' 510): "…במקום שהשלם עומד לעצמו והוא מעשה מקשה שאינו ניתן לחלוקה… לא יכלול השלם את החלק… כבש המהלך על רגליו הוא כבש ואין הוא ראש כבש וגופו של כבש וארבע רגליים ואליה וצמר כבש". דוגמה נוספת: אולם-שמחות קנה לו שם בקהילה, ושוויו של הבניין כולל ממילא את המוניטין שאותו אולם-שמחות קנה לו. חלוקת האולם לפרוסות יאביד את המוניטין ויגרום ממילא להפסד – או להפסד ניכר – לשותפים, לכולם או למקצתם (אכן, לא בהכרח כך יהיה. אפשר שהפיכת אולם השמחות למשרדים-משרדים יפעיל אפקט סינרגטי ושוויים המצרפי של המשרדים יעלה על שוויו של אולם השמחות). הוא הדין, ככל הנראה, במקום שבו רישום הבית המשותף יהיה כרוך בהוצאות גדולות יתר-על-המידה. ראו והשוו ע"א 725/82 ריינר ואח' נ' קומיסר [9], בעמ' 140.

מקרים אלה מדגימים הפסד (או הפסד ניכר) שחלוקה בעין – היא עצמה – גורמת לשותפים, לכולם או למקצתם.

האם ניתן להרחיק מעבר לכך? האם ראוי להרחיק מעבר לכך? נניח, למשל, כי הבית המיועד להיותו בית משותף ניתן לצרף דירות בו זו-אל-זו, להופכו לאולמי-שמחות, ועל דרך זו להעלות את ערכו. לשון אחר: דירות המגורים אם תיהרסנה, ואולמי-שמחות כי ייבנו תחתיהן, ערכו של הבניין בשוק יעלה, ואולי אף יעלה במאוד-מאוד. היוכל בעלים-במשותף לטעון שראוי הוא הבניין כי יימכר להפיכתו לאולמי-שמחות שאם לא ייעשה כן תגרום החלוקה בעין "הפסד ניכר"? היישמע בקובלנה כי ב"נסיבות הענין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים"?

דוגמה נוספת: נניח כי מיליונר פלוני נתן עינו בבית וכי נכון הוא לשקול על יד הבעלים תרפ"ט אלפים – הרבה מעבר לשוויו של הבית בשוק – ובלבד שהבית יימכר לו בשלמותו. מקצת הבעלים המשותפים מעוניינים להיענות לאותו מיליונר, אך יש מביניהם המתנגדים לכך. הניתן לומר כי רישומו של הבית כבית משותף – והקצאת יחידות בו לבעלים המשותפים – יגרמו הפסד, אולי אף הפסד ניכר, לשותפים, לכולם או למקצתם?

ואולי ניתן להרחיק אף מעבר לכך? לבעלים-במשותף 90 אחוז מן הבעלות, וטענתו היא כי אם יינתן הבית בידו – הוא יהיה המרבה במחיר – כי אז יעשה פלאות בקומבינציות (ב"קומבינות", כלשון ימינו), בהקמת חברת מניות, בהנפקה לציבור וכו'. ואולם, כך יוסיף ויתנה, כל זאת יוכל לעשות באין שותף נושף בעורפו. ומכאן דרישתו כי הבניין יימכר ולא יחולק בעין. ניתן להוסיף דוגמאות עוד כהנה וכהנה, איש איש כדמיונו היוצר. על איזה פירוש מאלה הפירושים נרכוב? מה הם גדרותיו של אותו "הפסד ניכר" – אם תרצו "הפסד" – שהחוק מדבר בו?

28. השאלה עד היכן נרחיק לכת בפרישת תחומו של אותו "הפסד ניכר" הינה שאלה של "מדיניות"; קרא: מדיניות החוק ומדיניות פרשנות החוק באשר לחלוקת הטריטוריה כולה בין סוגי המקרים שבהם יורה בית-משפט על חלוקה בעין לבין סוגי המקרים שבהם יורה בית-משפט על מכירה למרבה במחיר. "מדיניות" זו הינה נגזרת של הגורמים המושכים לצדדים – כל אחד מהם לצדו שלו – ובעיקר של עוצמת הגורמים המורים אותנו כך או אחרת.

כך, למשל, יכול מי שיאמר, כי בדַבְּרוֹ על חלוקה בעין הגורמת "הפסד ניכר" לשותפים, לכולם או למקצתם (הוא הדין בחלוקה בעין הגורמת הפסד, אף שאינו ניכר), כיוון המחוקק דברו לנזק בפועל הנגרם על-ידי עצם החלוקה (מעניין לציין כי במקצת מקומות מצאנו כי מחברים ובתי-משפט אינם מדברים ב"הפסד ניכר" אלא ב"נזק ניכר", וב"נזק" ולא ב"הפסד", וסוגרים הם ביטויים אלה בין מרכאות כמו היו ציטוט מלשון החוק. הנה הארה פסיכולוגית על הלוך מחשבתם של מקצת הכותבים). אם זה פירושו של חוק, כי אז תיפולנה במסגרתו רק הדוגמאות הראשונות שהבאנו, אותן דוגמאות של הסינרגיזם-בהיפוך. המקבילה לענייננו תימצא אפוא בדין הנזיקין, בדין חסרון הכיס.

מנגד, תעמיד עצמה פרשנות רחבת-פרישה, ולפיה יש וראוי למדוד את נושא ההפסד וההפסד הניכר בהשוואה בין שוויו של הבית בחלוקה בעין לבין שוויו במכירה למרבה במחיר. וכך, אם במכירה יוצעו בעבור הבית 100 בעוד אשר שוויין המצרפי של הדירות בו פחות מכך, כי אז – כך יאמר האומר – ייגרם הפסד לבעלים, לכולם או למקצתם: אם השווי המצרפי הוא 90 ייגרם אך "הפסד", ואילו אם השווי המצרפי הוא 60 ייגרם "הפסד ניכר". דרך פרשנות זו – להבדילה מדרך הפרשנות הראשונה – תקביל עצמה לאובדן רווחים.

נמצא לנו אפוא, כי דרך הפרשנות הראשונה מדמה "הפסד ניכר" לחסרון כיס ניכר, ואילו דרך הפרשנות השנייה מדמה "הפסד ניכר" לאובדן רווח ניכר. כדי להרבות שמחות, דומה שמוצאים אנו עצמנו באמצעו של טרקלין התאוריה הכלכלית מבית מדרשם של קלברזי, פוזנר וחבריהם, והמבוכה רבה.

29. ההכרעה בשאלה לא הקלה עמנו, שגם אלה וגם אלה דברי אלוהים חיים הם. ואם אומר אני לנסות ולומר בה דברים, אעשה ככל שאוכל לתלות עצמי בסַנְסִנֵּי החוק ובדבריהם של מי שקדמו לנו. כשאני לעצמי, דומני כי עקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק", עיקרון בעל-עוצמה מכל העקרונות האחרים. הוא עמוד-האש, הוא עמוד-הענן, בעקבותיו נלך, ולא נסטה מן הדין אלא במקרים מיוחדים ויוצאי-דופן כמפורש בחוק. פירוש: נעשה להרחבת הטריטוריה של החלוקה בעין ולהצרת הטריטוריה של המכירה למרבה במחיר. כך יהא בקרקע או בבית סתם. קל וחומר בבית שאנשים דרים בו. כתב פרופסור י' ויסמן בספרו דיני קניין – חלק כללי [13], בעמ' 115 (סעיף 3.12):

"בעלות במקרקעין מפתחת לעתים קרובות זיקה רגשית של הבעל כלפי הקרקע, נשוא הבעלות. דבר זה נובע, בין השאר, מכך שאין לך תחליף מלא לחלקת אדמה כלשהי שכן אין לך שתי חלקות אדמה שיהיו זהות לחלוטין. כל חלקת אדמה תופשת מקום המיוחד לה על פני מרחב כדור הארץ. המשפט מתחשב בהיבט זה של המקרקעין ומשתדל שלא לנשל אדם ממקרקעיו, ושלא ליצור מצב שבו יאלץ בעל מקרקעין לקבל פיצוי כספי כתחליף למקרקעיו".

אם אלה דברים אמורים בקרקע סתם, לא-כל-שכן בבניין המשמש לאדם למגוריו, לו ולמשפחתו. ראו עוד דגן, במאמרו הנ"ל [14], בעמ' 535. המשמעות המצומצמת שיש וראוי ליתן לביטוי "הפסד ניכר" (ו"הפסד") נדרשת – מכל מקום, עשויה היא להידרש – מתוך לשונו של החוק. החוק מורה אותנו (בסעיף 40(א) בו) כי בית-המשפט יורה על מכירת המקרקעין – ולא על חלוקתם בעין, אף שניתנים הם לחלוקה בעין – "…אם נוכח… כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם…". קרא: החלוקה בעין היא שתגרום להפסד, לאמור ההפסד – הנזק – ינבע במישרין מן החלוקה בעין.

30. תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין – על כך מסכימים הכול – והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. עם זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא – "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" – לבצע עיסקאות-מקרקעין מניבות-רווחים, עיסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו.

מן הכלל אל הפרט

31. הנה זה שבנו משוט בארץ ומהתהלך בה. עתה נקרב מבטנו אל ענייננו-שלנו, וכך נאמר: הכול מסכימים כי דרך המלך לפירוק שותפות במקרקעין היא דרך החלוקה בעין – בצירוף תשלומי איזון – לרבות רישומו של בית כבית משותף והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם. זו דרך המלך, זה עקרון-העל, והמבקש כי נכס מקרקעין יימכר ותמורתו תחולק בין הבעלים-במשותף, עליו הנטל לשכנע את בית-המשפט כי כן ראוי שייעשה. ענייננו עתה הוא בבית הראוי, לכאורה, להירשם כבית משותף, ועל-כן הנטל הוא על אלה המבקשים כי לא יירשם כבית משותף אלא כי יימכר למרבה במחיר; קרא: הנטל הוא על מודעי לשכנענו כי יש למכור את הבית למרבה במחיר. במסגרת זו ניתן דעתנו גם להפסד או ל"הפסד ניכר" שמודעי עלולים לשאת בו אם לא יימכר הבית.
32. מודעי רוקמים חלומות על עסקי קומבינציה להריסת הבית ולבניית בית אחר תחתיו, על הרחבת הבית ועוד, ולתמיכה בטיעונם מצרפים הם לכתבים שהגישו לבית-המשפט חוות-דעת של מומחים למיניהם. מנגד מסבירים הם מה רע-ומר מצבו של הבית כיום, ומה עתיד שחור צפוי לבית ולבעליו אם יחולק בין הבעלים ואם לא יימכר למרבה במחיר. ומה משיבים על כך רידלביץ? נכונים הם לשתף פעולה עם מודעי בכל פרויקט שייזום, להנאתו ולהנאתם. וכלשונם:

"המבקשים [רידלביץ – מ' ח'] הצהירו מראש שהם מוכנים לכל החלטה שתתקבל על ידי המשיבים (בעלי הרוב). אם רצונם בשיפוץ המבנה – הם מוכנים להשתתף. אם רצונם בבנית קומה נוספת, הם מוכנים להשתתף. אם רצונם בהריסת הבנין ובהקמת אחר תחתיו – הם מוכנים להשתתף. אם רוצים לפעול כנגד הדיירים המוגנים – הם מוכנים להשתתף. אין איפוא כל מחלוקת וסכסוך. אדרבא, המשיבים [מודעי – מ' ח'] הם המקפיאים את המצב ע"מ לשמר את הזנחת הבנין ובכך ליצור מסך עשן כדי להצדיק את כוונתם לנישול המבקשים מקניינם".

מה משיבים מודעי על כך? כך משיב הוא, יצחק מודעי:

"מר יצחק מודעי (הוזהר ומעיד כחוק):

יש בכוונתי להרוס את הבנין ואני לא רוצה שותפים לפרוייקט שיש בדעתי ליזום לגבי מקרקעין אלה. אני בעלים של 5 שישיות לאחר הרכישה החדשה מתוך המקרקעין. אני מוכן לקנות או למכור את המקום. איני רוצה שותף".

מסתבר אפוא, כי המניעה למימוש הרווח מן הבניין יצאה ממחנה מודעי, ורצונם הוא להיוותר לבדם באין רידלביץ לצדם. רצונם זה של מודעי הינו, כמובן, רצון לגיטימי, ואולם נתקשיתי להבין מדוע תגרום להם חלוקה בעין הפסד או "הפסד ניכר", ומכל מקום – מה טעם סבורים הם כי עלה בידם לשכנע את בית-המשפט לסטות מדרך המלך ולהגות את רידלביץ מן המסילה.

אכן, ביודענו כי רידלביץ נכונים לשלב זרועות עם מודעי למימוש כל פוטנציאל הרווח בנכס, לא ניתן כלל לדבר על הפסד – בוודאי לא על "הפסד ניכר" – שייגרם למודעי אם תיעשה חלוקה בעין. רצונם של מודעי להיפטר מרידלביץ – רצון זה ולא חלוקת הנכס בעין או אימוצה של כל דרך אחרת לפירוק השיתוף – הוא המסכל אפשרות (לטענתם של מודעי) להפיק את מלוא הפוטנציאל הטמון בנכס. יתר-על-כן: נניח שהבית יירשם כבית משותף. לאחר הירשמו כך, מה ימנע את מודעי ורידלביץ מהסכים ביניהם על כל עיסקה שהיא, והרי רידלביץ הצהירו על נכונותם זו כבר עתה? וניתן לשריין נכונות זו במסמך חתום ומחייב.

33. יתר-על-כן: טענת מודעי היא, כי במכירת הנכס למרבה במחיר יפיקו השותפים תנובה נאה מן התנובה שיזכו בה אם יישאר הנכס ברשותם ויירשם כבית משותף. עיינתי בחומר הראיות, ובעקבות בית-משפט השלום אומר, שלא נמצא לי כי עלה בידי מודעי להוכיח טענתם זו (וגם בית-המשפט המחוזי לא קבע אחרת). גם לו היו רידלביץ מתנגדים להריסת הבית ולהקמת בית אחר תחתיו – וכאמור, אין הם מתנגדים לכך – גם אז לא עלה בידי מודעי להצביע על הפסד או הפסד ניכר שייפול עליהם אם יירשם הבית כבית משותף. כך, למשל, מצאנו במכתב מינהל ההנדסה של העירייה מיום 19.9.1994 כי "הריסת הבניין הנ"ל והקמת אחר במקומו כרוך בהוצאת היתר בנייה כשורה וכדין, לכן מימוש התכנית אינו בר ביצוע לטווח הקרוב". נזכור עוד, כי רוכש הנכס יהיה עליו לפַנות את הדיירים המוגנים, ובכלל אלה את רידלביץ (אשר גם הם ייהנו ממעמד של דייר מוגן כהוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972). תחשיבי עלויות הכרוכות בפינויים אלה לא הוצגו לא לפני בית-משפט השלום ולא לפני בית-המשפט המחוזי, ובהיעדרם של אלה נפלא מאתנו כיצד סוברים מודעי כי עלה בידם לשכנע את בית-המשפט בצדקת טיעוניהם. זאת ועוד: את הכרעתו לטובת מודעי השתית בית-המשפט המחוזי, בין השאר, על הקביעה כי שיפוץ המבנה בידי השותפים יהיה כרוך בקשיים "בשל הדיירים המוגנים המצויים בו". אם כך יהיה בשיפוצים, מה יהא בניסיון לפנות אותם דיירים ממקומם?
34. ולבסוף: בית-המשפט המחוזי החליט על מכירתו של הבית למרבה במחיר, בקובעו כי חלוקתו בעין – על דרך רישומו כבית משותף – תגרום הפסד ניכר לשותפים, לכולם או למקצתם. בהחליטו את שהחליט, היה בית-המשפט המחוזי ער לכך שסוטה הוא מדרך המלך של חלוקה בעין, אך בהגיעו למסקנה כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר, החליט כפי שהחליט.

מדוע יישאו הבעלים ב"הפסד ניכר" אם יחולק הנכס בעין? אומר בית-המשפט, כי לפי חוות-הדעת שהובאו לפניו "נדרשת השקעה כספית ניכרת מצד כל הבעלים לשם הארכת תוחלת חיי הנכס, ואין ודאות לגבי הכדאיות הכלכלית לביצועה". כן קיימים "קשיים בשיפוץ המיבנה בשל הדיירים המצויים בו". צפוי גם עימות עם רשויות העירייה באשר לשיפוצו של הבית, ויהיה אף צורך בתשלומי איזון במהלך החלוקה. הנכס הוא ישן ומוזנח, ומכירתו כך "בתנאים הפיזיים שהוא מצוי בהם ובמיגבלות המשפטיות של… דיירים מוגנים בבניין, תאפשר לקונה המיועד להחליט אם הוא מעוניין ברכישת הבניין בתנאים הכספיים שיוצעו לו, ובעימות צפוי עם הדיירים, ועם עיריית תל-אביב באשר לתיקון המיבנה ושיפוצו". כיוון שכך, ועל יסוד כל אלה, הורה בית-המשפט המחוזי על מכירתו של הבניין בדרך של מכירה פומבית.

35. אני מבקש להסתייג מעיקרי הנמקתו של בית-המשפט המחוזי, וכך אומר: שותפות בבעלות במקרקעין פירושה שותפות שכל גרגיר וגרגיר שבמקרקעין, וכלשונו של סעיף 27 לחוק המקרקעין: "בעלותו של כל אחד מהם [מן השותפים – מ' ח'] לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". שותפים במקרקעין חיים אפוא לא אך זה-בצד-זה אלא זה-בתוך-זה, כמו היו אחד. בא החוק ומבקש להפריד בין הדבקים. התכלית שאליה שואף החוק היא זו, שמעתה ואילך יחיו השותפים-לשעבר זה-בצד-זה ולא זה-בתוך-זה. הליכי פירוק שיתוף במקרקעין – לא-כל-שכן פירוק שיתוף בבית מגורים – ייעדו עצמם, בראש ובראשונה, כשמם וכתוארם, לפירוק שיתוף, להפריד בין הדבקים; כך, ולא עוד. זו המטרה העיקרית של פירוק השיתוף וכל שאר מטרות אינן אלא מטרות נלוות וטפלות. כך, למשל, לא יהיה זה ראוי אם יבקש אחד השותפים לעשות את הליכי פירוק השיתוף מנוף להשתלטות על נכסי השותפות בכללותם; אם "בהזדמנות זו" של הפירוק יאמר אחד השותפים להסטות את הליכי הפירוק אל-עבר השגת מטרות שאינן נדרשות מן הפירוק. וכך, אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר – לדעתי – כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר.
36. בענייננו שלנו הביאו השותפים יחדיו לחגיגת-הפירוד נדוניה עלובה: בית ישן שחלקי טיח וחלקים אחרים נושרים ממנו ומסכנים את סביבתו; בית מוזנח הנדרש לשיפוץ יסודי; בית שדיירים מוגנים מתגוררים בו ושכר הדירה שהם משלמים הוא כשכר דירה שמשלמים דיירים מוגנים. הבית הוא אמנם מסכן ועלוב, אך הקשיים המזומנים לבעלים לאחר החלוקה בעין הם אותם הקשיים שהיו מנת-חלקם קודם החלוקה. קשיים אלה נפלו על השותפים בשל הזנחת הטיפול בבית, והשיפוץ שהבית נדרש לו אינו נגזר מן החלוקה בעין. עתה, ביודענו כי דרך המלך היא דרך החלוקה בעין – לרבות רישומו של הבית כבית משותף והקצאת דירות בו לבעלים המשותפים – אני מתקשה לראות מדוע רישומו של הבית כבית משותף לא יהיה צודק (כהילכת רוטשילד [5]) לגבי מי מן הבעלים המשותפים.

אדרבא: יירשם הבית כבית משותף; תוקצינה דירות בו לבעלים-במשותף, איש-איש כחלקו (תוך שימוש בתשלומי איזון) ולאחר מכן יוכלו הבעלים-בנפרד להטות יחדיו שכם למכירת הבית למרבה במחיר. אפשר, כמובן, כי לאחר הוריה על רישומו של הבית כבית משותף – כפי שאני עומד להציע – יתעשתו מודעי ויעשו יד אחת עם רידלביץ להפיק את התועלת המרבית מן הבית כבר היום, בלא שיהא צורך לרושמו כבית משותף. ואפשר יקנו מודעי את חלקם של רידלביץ בבית (תוך הוספת פרמיה, כמובן). על דרך זה יוכל כל אחד מן הבעלים-במשותף – כזכותו על-פי דין – לתת ביטוי מלא וראוי לבעלותו בנכס המשותף. חלוקת הבית בעין, כשהיא לעצמה, לא תגרום כל הפסד למי מן הבעלים, ועל-כן אינני מוצא הצדק שלא נלך בדרך זו המיועדת. אפשר אמרנו אחרת לו, למשל, היה המיעוט מחזיק בשיעור זעום מן הבעלות. במקרה זה, חייבים היינו להזהיר עצמנו מפני עושק הרוב בידי המיעוט. ואולם בה-בעת – ובה-במידה – עלינו להזהיר עצמנו מפני יצירת מצב של עושק המיעוט בידי הרוב. הנה הם שיקולים – בין שיקולים – להכרעה. ראו עוד והשוו דגן, במאמרו הנ"ל [14], בעמ' 535-536. וכלשונו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי בפרשת רוטשילד [5] (שם, בעמ' 37): יכול בית-המשפט שלא להורות על רישומו של בית משותף "אם בכל נסיבות הענין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים", ו"חובת הראיה בנדון זה היא על הטוען שאין להפעיל את סעיף 42". כשאני לעצמי – דומני שמודעי לא עלה בידיהם להסיר מעל שכמם את הנטל שהוטל עליהם.

כללם של דברים

37. המחוקק הורנו שניים אלה, ובצמידות: אחד, כי ייעשה פירוק של שיתוף במקרקעין אם אך יבקש אחד השותפים על-כך, ושניים, כי נבכר חלוקה בעין בין השותפים על-פני מכירה למרבה במחיר. המבקש למכור נכס של שותפות למרבה במחיר, עליו הנטל להראות כי דרך זו עדיפה על חלוקה בעין: משום שחלוקה בעין תמיט הפסד ניכר על מי מן השותפים, ובעניינו של בית – שלא יהא זה צודק כי בית-המשפט יורה על רישומו של הבית כבית משותף. בענייננו-שלנו ביקשו מודעי לשכנע את בית-המשפט כי דרך המכירה היא הדרך הראויה. ביקשו – אך כשלו. נמשיך אפוא וניסע בדרך המלך, היא הדרך של רישום הבית כבית משותף, הקצאת דירות בו לשותפים, ובהתאם לצורך ולעניין – הוראה על תשלומי איזון.
38. אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ונחזיר את הדיון לבית-משפט השלום להשלמת ההליכים שהוחל בהם לפירוק השיתוף. כן אציע כי נחייב את המשיבים לשלם למערערים הוצאות הערעור ושכר-טרחת עורך-דין בסכום כולל של 30,000 ש"ח.

השופט ת' אור

אני מסכים.

השופט י' גולדברג

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט חשין.

היום, ה' בחשוון תשנ"ט (25.10.1998).

מיני-רציו:

* מקרקעין – שיתוף במקרקעין – פירוק השיתוף

עקרונות היסוד הקובעים בפירוקו של השיתוף – היחס בין פירוק שיתוף במקרקעין סתם לבין פירוק שיתוף בבית הראוי להירשם כבית משותף – חובת בית-משפט להורות על חלוקה בעין במקרה של פירוק שיתוף במקרקעין סתם – שיקול-דעת בית-משפט להורות על רישום בית כבית משותף במקרה של פירוק שיתוף בבית – היקף שיקול-הדעת – נטל הראיה על הטוען כי פירוק שיתוף בבית ייעשה שלא על דרך הפיכתו לבית משותף אלא על דרך מכירתו למרבה במחיר – השיקול של "הפסד ניכר" למי מהשותפים בפירוק שיתוף במקרקעין על דרך של חלוקה בעין – האם רלוונטי גם לעניין פירוק שיתוף בית ורישומו כבית משותף – פריסת תחומו של ה"הפסד הניכר" – פרשנות מצמצמת שלפיה מדובר בחסרון כיס הנובע במישרין מן החלוקה בעין.

ש ו פ ט                                ש ו פ ט                                ש ו פ ט

—————————————————————————————————————————————————

לעו"ד יצחק גולדשטיין, אשר ייצג בתיק זה, ניסיון עשיר בתחום המקרקעין, וזאת בין השאר במסגרת ייצוג קבלנים ויזמים בפרויקטים נרחבים במשך למעלה מ-25 שנה, וטיפול בתביעות משפטיות בתחום המקרקעין, לרבות תביעות פירוק שיתוף במקרקעין.